Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00475/2021
TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 1º
Tfno:971219288
Fax:971219415
Correo Electrónico:social2.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: HAC
NIG:07040 44 4 2021 0002691 N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000507 /2021
DEMANDANTE/S D/ña: Ana
ABOGADO/A:PATRICIA MARQUEZ SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000
ABOGADO/A:AINA RIBAS FUSTER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 475/2021
En Palma de Mallorca, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, Dª. Helena Aniorte Conesa, Magistrada del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, los presentes autos de nº 507/2021 seguidos a instancias de Dª. Ana, representado por la Letrada Dª. Patricia Márquez, contra DIRECCION000., representada por la Letrada Dª. Aina Ribas, sobre conciliación de la vida familiar y laboral, paso a dictar sentencia conforme a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte actora se presentó demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia en la que se acogieran sus pretensiones.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio el 01/12/2021. Llegado el día previsto comparecieron las partes, no se alcanzó acuerdo en el acto de conciliación previo y se celebró el acto de la vista con el resultado que obra en autos, en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, quedando a continuación las actuaciones pendientes de dictar sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones legales oportunas.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Dª. Ana presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de DIRECCION000., con antigüedad de 24/11/2018, categoría profesional de Vendedora y salario bruto de 1.146,84 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
SEGUNDO.-El contrato laboral suscrito por las partes es indefinido y en él se establece una jornada laboral de 15 horas semanales de lunes a domingo según turnos.
TERCERO.-La actora presta servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en la CALLE000 de Palma. La empresa cuenta con diversos establecimientos operativos en la localidad de Palma.
CUARTO.-La actora tuvo a su hija Erica el día NUM000/2021. Tras disfrutar de su permiso de maternidad, solicitó a la empresa disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada iniciándolo el día 11/05/2021 y finalizándolo el 31/05/2021, petición que fue denegada por la empresa. La actora propuso entonces disfrutar el permiso ausentándose una hora de su jornada dividida en dos fracciones, media hora al inicio y media al final de la jornada. Dicha opción también fue denegada por la empresa en un primer momento, si bien a partir del 18/05/2021 aceptó la forma de disfrute propuesta por la demandante.
QUINTO.-La demandante realizó solicitud a la empresa de modificación de horario para pasar a realizar de forma permanente turno de mañana. La empresa denegó esta solicitud en fecha 06/05/2021.
En fecha 12/05/2021 la empresa formuló propuesta a la trabajadora de realizar el siguiente horario:
- De lunes a jueves de 11:00 a 19:00 horas
- Viernes y sábados de 09:30 a 13:30 horas
Con una duración hasta el 22/09/2021, pasando a prestar servicios en el turno de tarde tras esa fecha, de lunes a domingo de 14:00 a 22:00 horas.
La trabajadora rechazó esta propuesta.
En fecha 11/10/2021 la empresa remitió a la Sra. Ana una propuesta para que realizase o bien jornada partida de mañana y tarde o bien jornada continua en turno de tarde.
SEXTO.-Resulta aplicable el Convenio colectivo del sector de Hostelería de les Illes Balears, cuyo artículo 21 establece:
Art. 21º. CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR
1. El trabajador que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún hijo menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá preferencia para realizar la jornada de trabajo de forma continuada, si esta modalidad estuviera establecida, siempre que no se acoja a la reducción de jornada prevista en el artículo 37.6ET. Esta preferencia cesará automáticamente cuando desaparezca la circunstancia que ha dado origen a la misma.
2. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) ET, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en este apartado.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
El permiso por lactancia establecido en el apartado 4 del artículo 37ET y en el presente apartado, en el supuesto de que se haya optado por acumularlo en jornadas completas, se regirá por los términos siguientes:
a. Deberá disfrutarse de forma ininterrumpida y a continuación del periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4ET y, en su caso, vacaciones.
b. Se deberá preavisar por escrito con, al menos, quince días naturales de antelación al inicio de la opción del disfrute acumulado en jornadas completas.
c. El número de jornadas a disfrutar por el citado permiso se hallará calculando los días laborables que medien entre el fin de la suspensión del contrato y, en su caso, vacaciones, hasta el cumplimiento de la edad de nueve meses del hijo, o hasta la fecha de terminación o interrupción del contrato, si ésta fuera anterior, a razón de una hora por día previsto de trabajo.
d. Las fracciones de día se redondearán a jornadas completas, y el resultado final se disfrutará en días naturales.
La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.
Los trabajadores que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún hijo menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, a propuesta de la representación legal de los trabajadores, tendrán preferencia para disfrutar el descanso semanal en sábados y domingos, estableciendo un turno rotativo en caso de que no puedan disfrutarlo simultáneamente todos los que se encuentren en esta circunstancia. Dicha preferencia cesará cuando desaparezcan las circunstancias que la motivaron. No procederá dicha preferencia cuando por aplicación de la misma se tengan que modificar situaciones personales consolidadas.
SÉPTIMO.-La empresa demandada venía aplicando el Convenio colectivo del sector de industrias de panadería y pastelería de Baleares. A raíz de la actuación de la Inspección de Trabajo, quien giró visita de inspección a los distintos centros de trabajo de la empresa y analizó la documentación aportada, alcanzando la conclusión de que el Convenio realmente aplicable era el de Hostelería, la empresa ha procedido a realizar dicha modificación de convenio aplicable, con efectos de 01/12/2021.
OCTAVO.-El padre de la hija menor de edad de la demandante se encuentra cumpliendo condena en el centro penitenciario de Palma.
NOVENO.-La hija menor de edad de la actora asiste a la Escola d'Infants DIRECCION001, centro cuyo horario de apertura es de 07:30 a 15:30 horas.
DÉCIMO.-La demandante se encuentra en situación de IT desde el 12/10/2021 con diagnóstico de ansiedad generalizada.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el presente procedimiento, en concreto la documentación aportada y la testifical de Dª. Natividad.
SEGUNDO.-Solicita la parte actora que se dicte sentencia por la que se condene a la empresa demandada a abonar una indemnización económica en compensación de la ausencia de disfrute del permiso de lactancia en dos fracciones de 30 minutos al inicio y al final de su jornada diaria, y asimismo se modifique el horario de trabajo de la demandante, pasando a prestar servicios de lunes a jueves de 08:00 a 15:00 horas y viernes y sábados de 08:00 a 14:00 horas, todo ello con expresa imposición de costas a la empresa.
La parte demandada se opone, alegando que no ha lugar a la compensación económica por cuanto el permiso ya se disfrutó de forma fraccionada, y que tampoco puede concederse el cambio de horario solicitado dado que la demandante fue contratada para realizar el turno de tarde y ya existe una plantilla estructural fija en el turno de mañana.
TERCERO.-Dispone el artículo 34.8 ET:
'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.'
Dicho precepto, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, configura la adaptación de jornada como un derecho del trabajador o trabajadora, a diferencia de la regulación anterior que se limitaba a remitirse a la negociación colectiva y a la existencia de acuerdo entre las partes. Actualmente el artículo citado regula un procedimiento negociador entre trabajador o trabajadora y empresa, en el que ambos deben aportar su propuestas y alternativas, debiendo la empresa justificar sus razones para oponerse a la medida de conciliación solicitada de forma objetiva y razonada. Esta motivación empresarial debe consistir en causas organizativas y de producción que han de revestir entidad suficiente como para oponerse al derecho de adaptación, razonando y probando que concurren razones poderosas que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico, sino que la empresa debe concretar la imposibilidad o importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho (STSJ Andalucía 3 mayo 2018 -Rec. 979/2018- , STSJ Galicia 20 noviembre 2017 -Rec.3626/2017, STSJ Aragón 19 enero 2021 -Rec. 637/2020, entre otras).
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que vino a completar la transposición a la legislación española de las Directivas del Consejo 1992/85/CE, de 19 de octubre y 1996/34/CE, de 3 de junio, dispone en su Exposición de Motivos:
'LaConstitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.
Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. (...)'
De otro lado, también la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su Exposición de Motivos recoge:
'El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. (...)
Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa. (...)'
El artículo 14 de dicha norma establece que los poderes públicos deben garantizar:
'7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.
8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.'
Y el artículo 44.1 dispone:
'Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.'
La Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:
'(...)Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo(...)'
Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.
También el Convenio de la OIT nº 156 'sobre los trabajadores con responsabilidades familiares' de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts. 3 y 4 lo siguiente:
'Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)
Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:
a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;
(b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.'
Y más específicamente en su artículo 9:
'Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales.'
Tal y como se ha venido sentando en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, entre la que cabe destacar la reciente sentencia nº 140/2018, de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019), dictada por el Pleno del TC, corresponde a los jueces y juezas, en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, que en el sistema español tiene unas notas especiales pues ' no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable'. Dicha selección debe realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 de la CE en relación con el art. 10.2 CE, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación, así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.
Además, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los derechos previstos en los arts. 37.6 y 34.8 del ET en la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007, en cuya fundamentación jurídica se recoge:
'(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)
El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. (...)'
E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su STC 26/2011, de 14 de marzo de 2011, en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:
'En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares (...)'
Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial dimanante de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la STS de 20/07/2000 ya estableció que: ' cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador'.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de enero de 2019 apunta que : ' se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), 'la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que 'no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeña el trabajador posee una importancia estratégica'.
CUARTO.-En el presente caso, en primer lugar no consta que el procedimiento de negociación entre las partes a lo largo de 30 días previsto en el art. 34.8ET haya tenido lugar. Tras la petición inicial de la actora, la primera respuesta que recibió de parte de la empresa en fecha 06/05/2021 fue que la adaptación de jornada solicitada no era posible debido a que la demandante había sido contratada para el turno de tarde y en el de mañana ya existía una plantilla fija. Sin añadir ninguna justificación ni explicación adicional ni efectuar propuesta alternativa. Seis días después, el 12/05/2021, le remitió una propuesta para que realizase horario de mañana los viernes y sábados y de tarde de lunes a jueves, y finalmente el 11/10/2021, una vez había sido ya interpuesta la demanda rectora del presente procedimiento, la empresa remitió a la Sra. Ana una propuesta para que realizase o bien jornada partida de mañana y tarde o bien jornada continua en turno de tarde.
Además, la empresa no ha acreditado la concurrencia de una imposibilidad real de atender a la petición de la actora. No se ha razonado ni probado la imposibilidad de conceder el turno de mañana solicitado, ya sea en el centro de trabajo en el que la Sra. Ana presta servicios actualmente en CALLE000 o en cualquier otro de los distintos centros de trabajo que tiene la empresa, pues no consta que todos y cada uno de ellos cuenten con plantilla estructural fija adscrita de forma definitiva e inamovible al turno de mañana, ni que exista ningún otro trabajador con adaptación de jornada o medida de conciliación vigente cuyo disfrute pudiera entrar en conflicto directo con el ejercicio del derecho de la actora.
La adaptación horaria solicitada por la demandante es una medida razonable y proporcionada en relación con sus necesidades de conciliación familiar, que han sido debidamente acreditadas, y también adecuada en relación con la organización de la empresa, pues se solicita un horario que muchos trabajadores ya vienen desarrollando con normalidad y que se encuentra dentro de la jornada laboral ordinaria que se realiza en los centros de trabajo de la demandada. La respuesta empresarial denegando el acceso al horario interesado no se ha justificado de forma suficiente a juicio de quien resuelve, no habiéndose probado la concurrencia de razones objetivas que impidan que la trabajadora pase al turno de mañana.
QUINTO.-El artículo 37 apartados 4 y 7 del ET establece:
'4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.
Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.'
'7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.'
En el presente caso, la pretensión relativa a la forma de disfrute del permiso de lactancia adolece de carencia sobrevenida de objeto, en primer lugar porque la hija de la demandante ya ha cumplido cumplió los nueve meses de edad y en segundo lugar porque la empresa accedió a la forma de disfrute propuesta por la trabajadora consistente en la ausencia de una hora diaria del puesto de trabajo fraccionada en dos periodos de 30 minutos al inicio y fin de la jornada.
La parte actora introdujo al inicio del acto de la vista una pretensión nueva consistente en la condena de la empresa a un resarcimiento económico por no autorizar la forma de disfrute del permiso de lactancia acumulada inicialmente solicitada por la trabajadora. Dicha pretensión no puede tener favorable acogida. Si atendemos al suplico de la demanda, en él no se solicita el disfrute de dicho permiso de lactancia en jornadas completas de forma acumulada, sino dividiéndolo en dos fracciones de media hora al inicio y al final de la jornada. Dicha solicitud tal y como consta en autos sí fue finalmente atendida, extremo que consta en la propia demanda. Por tanto, no constando concreción de los perjuicios ocasionados por la denegación inicial del permiso de lactancia por parte de la empresa, y habiéndose la actora aquietado a su disfrute fraccionado, procede a desestimación de dicha pretensión indemnizatoria.
En base a lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda, desestimando la pretensión indemnizatoria efectuada por la parte actora y estimando la pretensión de la adaptación de jornada, declarando el derecho de la trabajadora a prestar servicios en horario de mañana, de lunes a jueves de 08:00 a 15:00 horas y viernes y sábados de 08:00 a 14:00 horas y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
SEXTO.-Se solicitó por la parte demandante la condena en costas de la empresa, si bien la LRJS únicamente prevé la posibilidad de condenar al empresario al pago de los honorarios de la representación letrada del trabajador o trabajadora en aquellos casos en que aquél no hubiera comparecido al acto de conciliación ante el TAMIB, y en el caso de autos nos encontramos ante un tipo de procedimiento en el que no es preceptiva dicha conciliación previa para la interposición de la demanda, no existiendo constancia en autos de la papeleta acreditativa de su realización.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancias de Dª. Ana, representada por la Letrada Dª. Patricia Márquez, contra DIRECCION000., representada por la Letrada Dª. Aina Ribas, debo declarar y declaro el derecho de la trabajadora demandante a prestar servicios en horario de mañana, de lunes a jueves de 08:00 a 15:00 horas y viernes y sábados de 08:00 a 14:00 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno. Procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
