Sentencia SOCIAL Nº 4750/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5024/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04750/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2021 0001895

Equipo/usuario: RA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005024 /2022ra

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000471 /2021

RECURRENTE/S D/ña Blanca

ABOGADO/A:XAVIER CASTRO MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:LORYGAR SL

ABOGADO/A:ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005024 /2022, formalizado por el Letrado D. Xavier Castro Martínez, en nombre y representación de Blanca, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000471 /2021, seguidos a instancia de Blanca frente a LORYGAR SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Blanca presentó demanda contra LORYGAR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - Doña Blanca presta servicios por cuenta de LORYGAR S.L. desde el 27/04/2009, con categoría profesional de ayudante de cocina, a jornada completa de 40 horas/semana, y percibiendo un salario mensual bruto de 1.354,14 euros incluida la prorrata de pagas extras.

La prestación de servicios se realiza en el establecimiento de la demandada que gira bajo el nombre comercial de HOTEL DIRECCION001. En concreto, la demandante presta servicios en el Departamento de Cocina de dicho establecimiento.

En el contrato se pactó que la actora prestará sus servicios a jornada completa de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingos con los descansos que establece la ley.

La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de Hostelería de A Coruña.

(Hechos no controvertidos y docs. 1 a 3 del ramo de prueba de la actora y docs. 1 a 3 del ramo de prueba de la demandada).

SEGUNDO. - La demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, siendo delegada del sindicato CIG. (Doc. 19 de la actora y hecho no controvertido).

TERCERO. - La demandante es madre de dos hijos, Ángel Daniel y Victor Manuel, nacidos el NUM000/2001 y NUM001/2004. (No controvertido y doc. 16 de la demandada).

CUARTO. - En el Departamento de Cocina, al que está adscrita la actora, prestan servicios los siguientes trabajadores: jefe de cocina -Don Alexander-, 2º jefe de cocina - Alonso-, jefe de partida - Ángel-, jefe de partida - Arcadio-, ayudante de cocina -la demandante, Blanca-, ayudante de cocina - Lidia-, cocinero en prácticas - Augusto-. (No controvertido, docs. 5, 6, 7 y 13 de la demandada y doc. 26 de la actora todos ellos en relación con testificales).

QUINTO. - Los trabajadores del Departamento de Cocina prestan sus servicios en un régimen de turnos rotatorios distribuidos en franjas de mañana, tarde y noche. Los turnos existentes son los siguientes:

.- M1 Mañana de 7.30 a 15.30

.- M2 Mañana de 11.30 a 15.30

.- M3 Mañana de 10.00 a 18.00

.- M4 Mañana de 7.30 a 11.30

.- N1 Noche de 21.30 a 01.30

.- N2 Noche de 20.00 a 00.00

.- N3 Noche de 20.30 a 23.30

.- P1 Partido de 11.00 a 16.30 / de 20.30 a 23.30

.- P2 Partido de 12.30 a 17.00 / de 20.30 a 00.00

.- C1 Continuo de 10.00 a 18.00

.- C2 Continuo de 12.00 a 20.00

.- T1 Tarde de 12.00 a 16.00

.- T2 Tarde de 12.00 a 17.00

.- T3 Tarde de 15.00 a 23.00

(Docs. 8 y 13 de la demandada y doc. 26 de la actora todos ellos en relación con testificales).

SEXTO. - Obran al doc. 4 del ramo de prueba de la demandada los calendarios de trabajo de la demandante desde el año 2015 hasta marzo de 2022. En dicho periodo la actora ha venido prestando sus servicios especialmente en turnos de la franja horaria de mañana, especialmente en los turnos M1, el de mayor frecuencia, y M2 y M4, y, también, con una frecuencia menor, en los turnos P1, T2 y N3.

(Docs. 4 y 14 de la demandada, y docs. 18 y 26 de la actora, ambas en relación con testificales del Sr. Alexander y Sra. Belen).

La demandante estuvo en situación de ERTE desde el 19/03/2020 hasta el 02/07/2020, y 9/11/2020 hasta el 27/06/2021 (Doc. 4 de la demandada en relación con doc. 1 de la demandada y doc. 14 de la actora).

La demandante estuvo en situación de IT desde el 29/12/2021 hasta el 26/01/2022, y desde 27/01/2022 por recaída. El diagnóstico es de DIRECCION002 reactivo a problemática laboral. (Docs. 21 a 23 del ramo de prueba de la actora, y doc. 20 de la demandada).

SÉPTIMO. - El jefe de cocina, Don Alexander, es la persona que elabora los cuadrantes de servicio del personal de cocina, y distribuye el trabajo entre el personal de cocina. El Sr. Alexander presta servicios en la empresa desde el año 2009, cuando abrió el Hotel, al igual que la actora.

El jefe de cocina no realiza los calendarios mensuales. Generalmente son semanales, y cuando es necesario efectuar alguna modificación de horarios se preavisa a los afectados con al menos cinco días de antelación.

El jefe de cocina organiza los cuadrantes respetando, en la medida de lo posible, las preferencias de turnos y horarios y días de descanso que le solicita cada trabajador. En ocasiones resulta necesario realizar modificaciones o distribuciones de horario irregular en función de los eventos que se vayan programando y contratando en el hotel (bodas, convenciones, etc.).

Inicialmente en el Hotel no se daban desayunos, solo se prestaba servicio de restaurante y alojamiento.

Cuando comenzaron a dar desayunos en el Hotel, el jefe de cocina trataba de darle a la demandante especialmente el turno de mañana para el servicio de desayunos, por preferencia de la trabajadora, porque la misma tenía dos hijos menores y era el turno que mejor se le adecuaba para conciliar la vida familiar y laboral. Los otros trabajadores no mostraban interés en dicho turno de desayunos y manifestaban su preferencia por hacer turnos de comidas y cenas para aprender a cocinar, y dado que en el turno de desayuno no hay trabajo de cocina, sino tareas más sencillas como la preparación y corte de frutas, preparación de cafés, zumos, etc. Actualmente hay más trabajadores que comienzan a mostrar preferencia por el turno de desayunos por razones de conciliación familiar.

La demandante generalmente realiza elaboraciones sencillas, y normalmente ayuda a un jefe de partida.

Cuando el jefe de cocina le adjudica a la actora un turno diferente al de desayunos la misma le manifiesta reticencias y problemas. En el último año tras adjudicarle turnos partidos, la demandante inició una situación de IT y le manifestó que se volvería a incorporar al trabajo en función de si le adjudicaba el turno que quería.

(Testifical del Sr. Alexander, docs. 12, 13 y 14 de la demandada y 25 y 26 de la demandante).

OCTAVO. - La demandante ha presentado en 2018 y en julio de 2020 escritos solicitando a la empresa un cambio de categoría profesional a fin de pasar a la categoría profesional de jefe de partida.

También en 2018 escrito en el que manifiesta actitud discriminatoria y trato vejatorio por algunos trabajadores con respecto a ella y por razón de género.

Asimismo, ha presentado a lo largo de los años 2020 y 2021 diversos escritos mostrando disconformidad con los horarios que se le fijaban en los cuadrantes cuando los mismos no eran coincidentes con el turno de desayunos de 7.30 a 15.30, y alegando que dichasmodificaciones constituyen una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y que se le está represaliando como consecuencia de su condición de representante sindical.

Dichos escritos han sido contestados en todas las ocasiones por la empresa manifestando siempre que no hay modificación sustancial en sus condiciones de trabajo, que, si bien ha venido colaborando mayoritariamente en el servicio de desayunos, también tiene asignación como refuerzo en turnos de mediodía y tarde cuando es necesario, y no tiene derecho a un horario fijo, y que no se está realizando represalia alguna contra ella por razón de su condición de delegada sindical. Y manifestando igualmente la empresa que con las investigaciones que ha realizado no se ha constatado trato vejatorio o discriminatorio hacia su persona, y que la empresa respeta la igualdad de género en sus contrataciones y funcionamiento ordinario teniendo una plantilla integrada (en aquel momento) por 28 hombres de los cuales 8 tienen puesto de responsabilidad y 24 mujeres de las cuales 5 tienen puesto de responsabilidad.

La empresa le ha ofrecido a la actora un cambio de categoría, para ascender a la categoría de cocinera, o, en su caso jefe de partida, para las que la misma ha manifestado su interés. La demandante ha declinado dicha posibilidad dado que la misma comporta realizar todo tipo de horarios, tanto para cocina diaria como eventos.

(Docs. 9 y 10 de la demandada, docs. 4 a 13 y 15 a 17 y 31 del ramo de prueba de la actora, interrogatorio de la parte demandada, testifical del Sr. Alexander y reproducción de audio aportado al doc. 30 del ramo de prueba de la demandante).

NOVENO. - En fecha 3/12/2021 se dictó en el Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago sentencia en procedimiento de vacaciones seguido por la actora frente a la empresa, en la cual se desestimó la demanda. Se tiene por íntegramente reproducida la sentencia que obra al doc. 17 del ramo de prueba de la demandada.

DÉCIMO. - El 3/12/2021 la actora solicitó 2 días de libre disposición con cargo a crédito sindical, siendo los días 13 y 14 de diciembre en los que se le habían denegado las vacaciones, siéndole los mismos concedidos por la empresa sin oposición. (Doc. 21 de la demandada).

DÉCIMO PRIMERO. - En fecha 29/10/2021 la demandante presentó papeleta de conciliación frente a la mercantil demandada en materia de reconocimiento de derecho, solicitando que se reconozca que tiene consolidado el horario fijo en jornada continua de 7.30 a 15.30 de lunes a domingo. Se celebró acto de conciliación el 16/11/2021, con resultado de sin avenencia. (Doc. 18 del ramo de prueba de la demandada).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Blanca contra LROYGAR S.L., absuelvo a la mercantil demanda de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Blanca formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de agosto de 2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestimó, en definitiva, las demandas acumuladas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, al amparo del art. 193 b) y c) de la L.R.J.S., solicitando revisión fáctica y alegando infracción normativa. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO. - Solicita la revisión del HDP 8º a fin de quedar redactado el último párrafo del siguiente modo: 'La empresa le ha ofrecido a la actora un cambio de categoría, turnos y horarios para ascender a la categoría de cocinera, o, en su caso jefe de partida para que la misma ha manifestado su interés. La demandante ha declinado dicha posibilidad dado que la misma comporta realizar todo tipo de horarios, tanto para cocina diaria como eventos.'. Fundamenta las modificaciones en prueba de audio.

De conformidad con la conocida doctrina del Tribunal Supremo, la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncia la STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. 5) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 [ RJ 19843062] , 24-12-1986 [ RJ 19867597 ] y 22-12-1989 [ RJ 19899256] , entre otras).

Se desestima, por tanto, la modificación propuesta puesto que la juzgadora ha valorado las pruebas practicadas, que incluye prueba documental, de audio, testifical e interrogatorio, como se desprende del HDP 8º,in fine, sin que la Sala deba volver a realizar una nueva valoración, no desprendiéndose error palmario o evidente, siendo, además, intrascendente la alteración propuesta, puesto que no se deduce un turno u horario fijo establecido por la empresa respecto a su categoría de ayudante de cocina.

TERCERO. - Se denuncia infracción de la jurisprudencia en relación con la doctrina de los 'actos concluyentes' de la empresa o de 'mera tolerancia', concretamente se invoca la sentencia de 23 de noviembre de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso de suplicación 2133/2021, resolución 2376/2021) que cita a su vez, entre otras, las siguientes STS de 16 de septiembre de 2015 (rec. 330/2014).

De la relación fáctica inalterada se deduce, en esencia, lo siguiente: 1.- la recurrente presta servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 27/04/2009, con categoría profesional de ayudante de cocina, a jornada completa de 40 horas/semana. Se pactó que la actora prestará sus servicios a jornada completa de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingos con los descansos correspondientes.

2- Los trabajadores del departamento de cocina prestan sus servicios en un régimen de turnos rotatorios distribuidos en franjas de mañana, tarde y noche.

3- Desde el año 2015 hasta marzo de 2022, la actora ha venido prestando sus servicios especialmente en turnos de la franja horaria de mañana, en los turnos M1, el de mayor frecuencia, y M2 y M4, y, también, con una frecuencia menor, en los turnos P1, T2 y N3.

4- El jefe de cocina es la persona que elabora los cuadrantes de servicio del personal de cocina, y distribuye el trabajo entre el personal de cocina, no realiza los calendarios mensuales, generalmente son semanales y, cuando es necesario efectuar alguna modificación de horarios, se preavisa a los afectados con al menos cinco días de antelación. Organiza los cuadrantes respetando, en la medida de lo posible, las preferencias de turnos y horarios y días de descanso que le solicita cada trabajador. En ocasiones resulta necesario realizar modificaciones o distribuciones de horario irregular en función de los eventos que se vayan programando y contratando en el hotel (bodas, convenciones, etc.). Inicialmente en el Hotel no se daban desayunos, solo se prestaba servicio de restaurante y alojamiento. Cuando comenzaron a dar desayunos en el Hotel, el jefe de cocina trataba de darle a la demandante especialmente el turno de mañana para el servicio de desayunos, por preferencia de la trabajadora, porque la misma tenía dos hijos menores y era el turno que mejor se le adecuaba para conciliar la vida familiar y laboral. Los otros trabajadores no mostraban interés en dicho turno de desayunos y manifestaban su preferencia por hacer turnos de comidas y cenas para aprender a cocinar, y dado que en el turno de desayuno no hay trabajo de cocina, sino tareas más sencillas como la preparación y corte de frutas, preparación de cafés, zumos, etc. Actualmente hay más trabajadores que comienzan a mostrar preferencia por el turno de desayunos por razones de conciliación familiar. La demandante, generalmente, realiza elaboraciones sencillas.

5- Cuando el jefe de cocina le adjudica a la actora un turno diferente al de desayunos, la misma le manifiesta reticencias y problemas. En el último año, tras adjudicarle turnos partidos, la demandante inició una situación de IT y le manifestó que se volvería a incorporar al trabajo en función de si le adjudicaba el turno que quería.

6- La recurrente ha presentado en 2018 y en julio de 2020 escritos solicitando a la empresa un cambio de categoría profesional a fin de pasar a la categoría profesional de jefe de partida. También en 2018 escrito en el que manifiesta actitud discriminatoria y trato vejatorio por algunos trabajadores con respecto a ella y por razón de género. Asimismo, ha presentado a lo largo de los años 2020 y 2021 diversos escritos mostrando disconformidad con los horarios.

7- La empresa le ha ofrecido a la actora un cambio de categoría, para ascender a la categoría de cocinera, o, en su caso jefe de partida, para las que la misma ha manifestado su interés. La demandante ha declinado dicha posibilidad dado que la misma comporta realizar todo tipo de horarios, tanto para cocina diaria como eventos.

8- La demandante es madre de dos hijos nacidos el NUM000/2001 y NUM001/2004.

9- La demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, siendo delegada del sindicato CIG.

El motivo jurídico no prospera, en consecuencia, coincidimos con la juzgadora de instancia en que no se ha producido una modificación sustancial de sus condiciones laborales y que no existía condición adquirida por la actora a fin de que se respetara su horario de mañana. En este sentido, el art. 41.1 del ET señala que 'tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos'. De igual manera, el Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados. Por tanto, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio. El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán 'producir perjuicios al trabajador', debiendo entender por tales 'aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»'.

Sobre esta base, lo que se plantea en el recurso, inmodificado el relato fáctico de la resolución de instancia, no es más que la cuestión relativa a si la empresa ha llevado a efecto una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora con violación de derechos fundamentales, por no haber respetado el horario de mañana de la trabajadora y efectuar cuadrantes en ese sentido, con violación de la doctrina de los 'actos concluyentes'.

Pues bien, tal como ha determinado la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 5 y 27 de junio de 2007 ( R. 4812/05 y 1775/06), en relación con el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1091 y 1105 del Código Civil 'La resolución del asunto exige determinar si la conducta o práctica de empresa a que se refiere el trabajador constituye o no «condición más beneficiosa». Al efecto, de dicha condición más beneficiosa, es de señalar, lo que se pasa a exponer: 1) La STS de 24 de septiembre de 2005, recaída en Recurso de Casación núm. 119/03 afirma que: «No siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones.'. Esta Sala ha afirmado al respecto, (STS 20 de mayo de 2002, recurso 1235/2001 , con cita de la sentencia de 11 de marzo de 1998 ( recurso 2616/97 ) que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama; por obra de una voluntad inequívoca de su concesión( STS 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de modo que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( STS 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 julio de 1996 ) y se pruebe, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero de 1995, 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio lo que impide su disposición por decisión unilateral del empresario y produce la consecuencia de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

En palabras de la STS 18-1-18 'por condición más beneficiosa hay que entender el derecho nacido del acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, introducen condiciones laborales o regímenes jurídicos más beneficiosos para el trabajador que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, los cuales deberán ser respetados en sus propios términos hasta su modificación o supresión por los procedimientos oportunos. Así entendida, puede asumirse que toda condición de trabajo establecida por el contrato de trabajo es, en principio, una condición más beneficiosa, puesto que la única virtualidad de la autonomía individual es la mejora de las disposiciones legales o convencionales. Significa ello también que la condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET , siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa. De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley. Así formulado el principio nada añade a la regulación común de los contratos pues los pactos contractuales se rigen por el acto o pacto de concesión, sin que resulte admisible su modificación o supresión por voluntad unilateral de una de las partes. [siguiente] [Contextualizar] [anterior] En la mayoría de las ocasiones, como ocurre en el presente caso, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; es decir, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional.

[siguiente] [Contextualizar] [anterior] Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente:

[siguiente] [Contextualizar] [anterior] a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989 ; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91 ). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91 ).

[siguiente] [Contextualizar] [anterior] b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditaciónno basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )

[siguiente] [Contextualizar] [anterior] c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras).

[siguiente] [Contextualizar] [anterior] d) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98 ).

[siguiente] [Contextualizar] [anterior] e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec. 2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01 ).[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Esta doctrina ha sido recientemente reiterada por la Sala en varios de sus pronunciamientos. Así en la sentencia de 15 de junio de 2015 (Rec. 164/14 ), reiterada igualmente en la de 16 de septiembre del mismo año (Rec. 330/14 ) y en la más reciente de 19 de julio de 2016 (Rec. 251/2015) con relación a la delimitación conceptual de la condición más beneficiosa, se ha sentado asimismo la siguiente doctrina: «Como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, recurso 209/2011 : 'Para abordar esa cuestión es preciso hacer un resumen de la doctrina de esta Sala sobre el nacimiento y extinción de las llamadas condiciones más beneficiosas del contrato. La Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 2005 (R. 71/2004 ), 3 de diciembre de 2008 (R. 4114/07 ), 26 de julio de 2010 (R. 230/09 ), 17 de septiembre de 2010 (R. 245/09 ), 28 de octubre de 2010 (R. 4416/09 ) y 26 de septiembre de 2011 (R. 149/10 ) entre otras, ha señalado: 'La doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )».[siguiente] [Conte xtualizar]

Por todo lo anterior, no ha existido un derecho adquirido a realizar horario de mañana, no se han infringido las normas jurídicas que se explicitan en el recurso, y solo es posible invocar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, entendiendo la Sala que la adjudicación del horario de mañana se realizaba por el jefe de cocina porque intentaba respetar, en la medida de lo posible, las preferencias de los trabajadores, concediendo básicamente a la actora el turno de mañana sin que los demás trabajadores mostrarán interés en dicho turno (FJ 7º), pero en la actual en la actualidad existen más trabajadores mostrando preferencia por el turno de desayuno, sin que se acredite de la relación fáctica que estemos ante un derecho adquirido de la trabajadora, puesto que ésta realizó también otros turnos, como se deduce del hecho probado sexto, por lo que procede confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto, en el que ya no se invoca normativa referente a la violación de derechos fundamentales.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Blanca contra la sentencia de fecha 7-6-22, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, en proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, promovido por la recurrente contra la entidad LORYGAR S.L., y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.