Sentencia Social Nº 4751/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1276/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8038286

mm

Recurso de Suplicación: 1276/2015

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 15 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4751/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 833/2013 y siendo recurrido Miguel Ángel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Miguel Ángel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN y declaro al mismo en situación de incapacidad permanente absoluta, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono al mismo de una pensión del 100% sobre la base reguladora de 1.240,87euros, con las revalorizaciones y mínimos legales que le correspondan en su caso y fecha de efectos de la prestación de 03/06/2013'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Miguel Ángel con DNI NUM000 nacido el NUM001 /1954 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y está en situación de asimilada a la alta en el régimen general, por paro involuntario.

La profesión habitual de la parte actora es oficial construcción-albañil.

2.- Solicitó la prestación el 09/05/2013

La Dirección Provincial del INSS resolvió en fecha 26/06/2013 que no procedía declarar al Sr. Miguel Ángel Linares en grado alguno de incapacidad permanente.

En dicha resolución constaba dictamen emitido por el ICAMS en 03/06/2013 que determinaba que se hallaba afectado de cervicolumbalgias de características mecánicas con funcionalismo conservado, radiculopatia L5 derecha grado leve y sin signos de denervación actual, trastorno distímico sin interferencia en las actividades.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 16/07/2013.

3.-La parte demandante posee el periodo mínimo de cotización exigido y a lo largo de su vida laboral a prestado sus servicios por cuenta ajena con contrato a tiempo parcial.

4- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 1.240,87euros. La fecha de efectos de la prestación a 03/06/2013.

5.- Miguel Ángel con un antecedente de AIT Carotideo izquierdo (AVC), se halla afectado de cervico lumbalgias de características mecánicas con funcionalismo conservado, radiculopatia L5 derecha grado leve y sin signos de denervación actual, y se halla afectado de una sintomatología ansioso depresiva de años de evolución que ha tratado con visita puntual en fecha 03/04/2013 con el recurso a la asistencia de psiquiatra privadamente pero que también en la sanidad pública ha determinado en ese mismo año 2013 la derivación desde el medico de asistencia primaria (MAP) a servicio de psiquiatría por sintomatología agravada en los dos años anteriores derivándose a CSM para valoración con diagnostico en 22/07/2013 de trastorno depresivo mayor y trastorno delirante crónico y ampliándose el diagnostico en 18/02/2014 con un deterioro cognitivo de perfil mixto con resultados del examen sugestivos de afectación cortico-subcortical leve que interfiere en las actividades instrumentales de la vida diaria i compatible con una posible incipiente demencia (DTA/mixto) y en 24/09/2014 en visita de sguimiento

estableciéndose el diagnóstico de demencia Enfermedad de Alzheimer con un mayor deterioro cognitivo y funcional y presencia de mutismo, gran pérdida de memoria, afasia, apraxia y agnosia, desorientación en persona, tiempo y espacio y valoración con test de Barthel: 60/100 y Lawton 0/8 con dependencia para actividades instrumentales y necesidad de ayuda para ducha e higiene personal, vestirse, incontinencia urinaria ocasional, ayuda ocasional para uso del WC, ayuda en las trasferencias y para caminar y subir y bajar escaleras.

6.- En fecha 25/02/2014 en reunión del Consell Assesor sobre el tractament farmacologic de la malaltia d'Alzheimer se emitió informe favorable sobre el tratamiento solicitado para el Sr. Miguel Ángel desde la Fundació Sociosanitari de Manresa- Hospital de Sant Andreu para el inicio del tratamiento con DONEPEZIL por un periodo de dos años advirtiendo que la evolución crónica y progresiva que caracteriza esa enfermedad puede comportar que en fases muy avanzadas se plantee la retirada de la medicación.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, declaró al actor en aquella situación, condenando a aquélla al abono de la pensión correspondiente, con las mejoras y revalorizaciones procedentes. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social ; alegando que el ordinal fáctico quinto acredita un diagnóstico de enfermedad de Alzheimer que no resultó alegado en la demanda ni en la reclamación previa.

El precepto invocado describe la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como ' la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad

laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador o trabajadora no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

Asimismo, reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

SEGUNDO.-Aplicando la doctrina expuesta al objeto del recurso, resultando controvertido el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente del actor, efectuado por la sentencia de instancia, procede reproducir el pacífico relato fáctico de la resolución de instancia en relación a las patologías padecidas.

Del mismo se desprende que éstas vienen constituidas por: antecedentes e AIT carotideo izquierdo (AVC), hallándose afectado de cervico lumbalgias de características mecánicas con funcionalismo conservado, radiculopatía L5 derecha, en grado leve, y sin signos de denervación actual, con sintomatología ansioso depresiva de años de evolución, que ha tratado con visita puntual en fecha 3 de abril de 2013, con el recurso a la asistencia de psiquiatra privadamente, pero que también en la sanidad pública ha determinado en ese mismo año 2013 la derivación desde el médico de asistencia primaria (MAP) a servicio de psiquiatría por sintomatología agravada en los dos años anteriores, derivándose a CSM para valoración con diagnóstico en 22 de julio de 2013 de trastorno depresivo mayor y trastorno delirante crónico, y ampliándose el diagnóstico el 18 de febrero de 2014 con un deterioro cognitivo de perfil mixto con

resultados del examen sugestivos de afectación cortico-subcortical leve, que interfiere en las actividades instrumentales de la vida diaria, compatible con una posible incipiente demencia (DTA/mixto), y en 24 de septiembre de 2014 en visita de seguimiento, estableciéndose el diagnóstico de demencia enfermedad de Alzheimer con una mayor deterioro cognitivo y funcional y presencia de mutismo, gran pérdida de memoria, afasia, apraxia y agnosia, desorientación en persona, tiempo y espacio y valoración con test de Barthel: 60/100 y Lawton 0/8 con dependencia para actividades instrumentales y necesidad de ayuda para ducha e higiene personal, vestirse, incontinencia urinaria ocasional, ayuda ocasional para uso del WC, ayuda en las transferencias y para caminar y subir y bajar escaleras.

Cuestiona la parte demandada en su recurso la virtualidad de tales patologías para considerar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, alegando que la patología de Alzheimer no fue alegada ni en la demanda ni en la reclamación previa. Ahora bien, del examen del propio informe emitido por el ICAM en sede administrativa, se colige que el actor fue valorado de 'trastorno distímico sin interferencia en las actividades', siendo así que en la reclamación previa se adujo que se padecía, entre otras patologías, trastorno depresivo mayor, con clara cronificación y probable patología psicótica inespecífica de tipo paranoide, que interfiere gravemente en su vida de relación social y familiar y la provoca una marcada incapacidad para la realización de cualquier trabajo. Esta patología de base, que ya aparecía en el expediente administrativo, fue valorada con fecha posterior a la resolución administrativa, concretamente el 22 de julio de 2013, como trastorno depresivo mayor y trastorno delirante crónico, completándose tal diagnóstico el 18 de febrero de 2014 con un deterioro cognitivo, y nuevamente el 24 de septiembre de 2014 como enfermedad de Alzheimer (hecho probado quinto, y fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, con valor fáctico - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , entre otras-).

Procede, por ello, la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2005 , con cita de la de 25 de junio de 1.998 , conforme a la cual:

'(...) si bien se acepta una cierta flexibilidad en la interpretación de las prohibiciones de los artículos 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en los supuestos a los que se ha hecho ya referencia en el fundamento jurídico segundo, no se permite una alegación indiscriminada en el acto de juicio de lesiones que no existían ni durante la tramitación del expediente administrativo, ni en el momento de la presentación de la demanda, por lo que no puede pretenderse que la sentencia recurrida, que razonadamente ha aplicado este criterio, vulnere el artículo 24 de la Constitución , ni interprete erróneamente los artículos de la Ley de Procedimiento Laboral que acaban de mencionarse, porque lo que se está enjuiciando en el proceso es la incapacidad que la actora tenía cuando se inició el expediente administrativo y no la que podría afectarle en el momento del acto de juicio y en este sentido la sentencia recurrida salva expresamente la posibilidad de que la actora inicie un nuevo procedimiento administrativo para valorar la incapacidad que se produjo como consecuencia de la incidencia del nuevo padecimiento que sufrió en diciembre de 2001.

En relación con este punto es necesario precisar que la doctrina de la sentencia de 25 de junio de 1998 no ha sido modificada por la reciente sentencia de 7 de diciembre de 2004 (recurso 4274/2003 ), pues en definitiva esta sentencia decide sobre un supuesto en el que 'está fuera de duda que (las lesiones ) no eran nuevas, sino que las padecía el actor al tiempo del dictamen de la UVAMI, razón por la cual se puede afirmar que el problema no es que fueran alegadas, sino, mejor, que no fueron constatadas por la indicada unidad administrativa de valoración'. Por ello, las consideraciones que contiene esta sentencia sobre la aplicación de la doctrina de las sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 al problema de la alegación de lesiones nuevas en un proceso sobre declaración de una incapacidad permanente no son en realidad relevantes en el orden decisorio, y no sientan , por tanto , doctrina, debiendo además aclararse que no es lo mismo la negación, en la oposición, de la falta de concurrencia de los hechos constitutivos del derecho invocado por el demandante, que es lo que contemplan las citadas sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 , que la introducción, en el acto de juicio, de hechos constitutivos nuevos no alegados en la demanda, ni existentes cuando se tramitó el procedimiento administrativo'.

En el supuesto que nos ocupa, no nos encontramos ante nuevas patologías, no alegadas en el proceso administrativo, sino ante una patología de base, ya existente y oportunamente alegada en el expediente administrativo, cuyo diagnóstico ha ido completándose ulteriormente, ante su agravación. Ello conduce a desestimar la infracción invocada por la entidad gestora; y, no habiendo sido cuestionada la virtualidad de las patologías padecidas para limitar funcionalmente al actor en el grado de la incapacidad permanente reconocido en la instancia, de absoluta -lo que, dicho sea a los meros efectos dialécticos, estimamos que resulta de la descripción contenida en el relato fáctico-, procede desestimar el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2.014 por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 833/2013, a instancia de don Miguel Ángel contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.