Sentencia Social Nº 4751/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2308/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL

SECRETARIA FREIRE CORZO-Apoyo-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0004720

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002308 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001151 /2009

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE: Jose Ángel

ABOGADA:LIDIA VAZQUEZ MENDEZ

RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , S.G.L. CARBON, S.A. , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADOS:NATALIA VIEITES PREGO, PABLO TORRADO OUBIÑA

ILMO. SR. D. MANUEL GARCIA CARBALLO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARES

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A Coruña, a catorce de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2308/2014 interpuesto por DON Jose Ángel contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº CUATRO de A CORUÑA siendo Ponente Ilma Sra Dª ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Jose Ángel en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, S.G.L. CARBON, S.A. y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1151/2009 sentencia con fecha 6 de febrero de 2014 por el Juzgado de referencia que desestima las pretensiones de la parte actora.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero: D. Jose Ángel , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM000 ,, mientras prestaba sus servicios como MOZO DE ALMACÉN para la empresa SGL CARBÓN, S.A., la cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA, sufrió, el 3 de septiembre de 2008, accidente de trabajo con cinta de descarga mientras se encontraba barriendo pasta desprendida de la misma, siendo dado de baja el 18 de septiembre de 2008./Segundo: Previa propuesta de la mutua de 19 de mayo de 2009 de lesiones permanentes no invalidantes (baremo n° 100) por resolución del INSS, previo dictamen propuesta del EVI de 3 de julio de 2009, se aprueba con fecha de 6 de julio de 2009, la prestación de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 110) por importe de 1.780 euros, declarando responsable del 100 de la misma a la MUTUA GALLEGA./Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación administrativa previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 21 de septiembre de 2009./Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (reconocimiento de 29 de junio de 2009) el actor presenta el siguiente cuadro clínico: 'En 17/09/08 ROTURA DESINSERCIÓN DISTAL DEL BÍCEPS BRAQUIAL DCHO. EN 25/09/08 CIRUGÍA DE REINSERCIÓN.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'se desestiman la demanda interpuesta por DON Jose Ángel frente a MUTUA GALLEGA, SGL CARBON, S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitó ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial o subsidiariamente indemnización a tanto alzado por Lesiones Permanentes no Invalidantes del baremo 74, además del ya reconocido por el INSS (baremo 110), derivadas de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, construyendo su recurso en base a tres motivos, el primero al amparo del art. 193 b) de la LRJS, y el segundo y tercero con amparo en el art. 193 c) de la misma ley , cuestionando el derecho aplicado. Dicho Recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Gallega.

SEGUNDO.-Como decimos, el primer motivo del recurso destinado a revisar los hechos probados pretende la modificación del relato fáctico añadiendo un nuevo ordinal que sería el primero bis para decir: ' Que as función inherentes á categoría profesional de MOZO DE ALMACÉN consisten, sobre todo, no manexo de todo tipo de cargas, materiais e ferramentas, de diferentes pesos, debendo de ofrecer en todo momento apoio ó resto de categorías da plantilla'.No se ampara en ningún medio de prueba, tan sólo se refiere a las pruebas documentales practicadas, lo que debe ser rechazado de plano.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal ' ad quem' puede revisar ' ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS ), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, y entre estas reglas, en lo que aquí interesa, debe decirse que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. De este modo, ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

TERCERO.-En cuanto al derecho aplicado, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 137 1º a) de la LGSS . Conforme al mismo, la invalidez permanente parcial se define legalmente como aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según señala el art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Esta Sala, en asuntos parecidos al presente ha insistido en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo.

En este caso, el actor sufrió una rotura desinserción distal del bíceps braquial y fue sometido a cirugía de reinserción. No constan limitaciones de la movilidad en la flexo extensión ni en la pronosupinación como indica el juez de instancia, pues las mismas son completas tanto en el codo como en el antebrazo derechos (el actor es diestro), así como conservando buena fuerza en el bíceps braquial, por lo que no cabe concluir que la referida lesión le ocasionen una disminución de su capacidad o rendimiento laboral igual o superior al 33%. En suma, el conjunto patológico no propicia situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 3º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el presente motivo se le dirige.

CUARTO.- En el último motivo de su recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, se alega la infracción del art. 150 de la LGSS en relación con la Orden TAS/1040/2005 de 18 de abril, considerando que resulta aplicable el baremo 74 del mismo referido a una limitación superior al 50% del MSD. Pero no se ha declarado probado esa limitación superior al 50%, pues como ya se ha dejado escrito, no existen limitaciones de movilidad, las que son completas, como se recoge asimismo en el Informe médico de síntesis (folios 211 a 214 de los autos), por lo que procede, previa desestimación de este motivo, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Ángel contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de A Coruña , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega y otra debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.