Sentencia SOCIAL Nº 4751/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3606/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004081
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003606 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES 0000048/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de VIGO
RECURRENTE/S: MSC FRESH PIZZA VIGO SL
ABOGADO/A: LORENZO JULIO VELAYOS REAL
RECURRIDO/S: Ignacio
ABOGADO/A: MARIA ISABEL VILAR CARNEIRO
RECURRIDO/S: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003606/2018, formalizado por el letrado don Lorenzo Julio Velayos
Real, en nombre y representación de MSC FRESH PIZZA VIGO SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES 0000048/2018, seguidos
a instancia de D. Ignacio frente a MSC FRESH PIZZA VIGO SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho esta Sala del TSJ de Galicia, dicta sentencia en recurso de suplicación 190/2018 con el siguiente fallo: 'Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Vilar Carneiro, actuando en nombre y representación de D. Ignacio contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, en autos 802/2015, seguidos a instancia del recurrente contra D.

Maximiliano y la empresa MSC FRESH PIZZA VIGO SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL declaramos la nulidad del despido efectuado y condenamos a la empresa MSC FRESH PIZZA VIGO SL a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia que proceda a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones existentes antes del despido enjuiciado y con abono de los salarios de tramitación a razón de 12,96 €/día desde la efectividad del despido hasta su readmisión.

Igualmente se impone a la citada empresa demandada el abono a favor del actor de una indemnización que se fija en el importe de 5000 €.

Se desestiman las pretensiones formuladas por la parte recurrente contra D. Maximiliano , ratificando la absolución realizada en instancia.

Sin costas' Dicha sentencia es firme.



SEGUNDO.- En fecha 27 de abril de dos mil dieciocho la parte actora presenta solicitud de ejecución definitiva indicando que la empresa ha procedido a la readmisión pero no al abono de los salarios de tramitación ni de la indemnización fijada por lo que solicita el despacho de ejecución por importe de 15.013,92 € de principal más 2000 €, petición posteriormente aclarada en el sentido de que la petición del principal (suma de salarios e indemnización) era por 17.013,92 €. Frente al auto de despacho de ejecución la parte ejecutada formula recurso de reposición en el que solicita la práctica de varia prueba (documental y testifical), y la citación a la comparecencia prevista en el art. 238 LRJS. Por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2018 se acuerda dar traslado a la otra parte, y en fecha 18 de junio de 2018 se dicta nueva diligencia acordando que previa a la resolución del recurso se acuerde recabar la vida laboral del actor. Por auto de fecha 20 de junio de 2018 se desestima el recurso interpuesto.



TERCERO.- Frente a dicho pronunciamiento la parte ejecutada formula recurso de suplicación, invocando los arts. 113 y 55.6 LRJS solicitando que 'estimando el mismo acuerde tener por formulada oposición a la indicada ejecución de títulos judiciales , acordando la reducción de las cantidades adeudadas por salarios de tramitación por el periodo de 241 días, y en su caso, anule el mismo y acuerde que por el Juzgado de instancia se cite de comparecencia a las partes conforme al art. 238 LRJS'. La parte ejecutada se opone a la estimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de proceder a resolver el recurso de suplicación interpuesto hemos de señalar que nos encontramos ante un recurso de carácter extraordinario, y no con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación. La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011, 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 5__h6_0193art>193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985, 87/1986, 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia... sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS (entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc.).

Realizamos tales puntualizaciones, con carácter previo a resolver el recurso porque si bien es cierto que la recurrente no encauza su recurso por la letra a) del art. 193 LRJS (de hecho no lo encauza por ninguna letra) entendemos que tal omisión no impide entrar a resolver la cuestión que esta Sala entiende que debe tener éxito que no es otra que la nulidad de actuaciones, habida cuenta que la recurrente peticiona la misma en su suplico y alega al final de su motivo, el desconocimiento del trámite del art. 238 LRJS a pesar de que tal comparecencia fue solicitada por la recurrente, lo que nos lleva a reconducir toda la cuestión por la letra a) del art. 193 LRJS y concluir que efectivamente aquí ha habido una infracción procesal que causa indefensión a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Justificamos la indefensión que apreciamos en base a los siguientes argumentos: 1º.- El hecho de que en la sentencia de suplicación se haga constar que en caso de optar la empresa por la readmisión se le han de abonar los salarios de tramitación no da derecho al trabajador a su percibo de forma automática, sino tan solo en el caso de que estos efectivamente se hubiesen devengado ya que el legislador concreta - art. 56.2 del ET- que los mismos 'equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia'.

Por lo tanto como señala entre otras la STSJ de Extremadura de 7 de marzo de 2017, rec. 69/2017, cuando el precepto señala que se trata de 'salarios dejados de percibir', ya se nos está indicando que se trata de salarios que el trabajador hubiera percibido si no hubiera sido despedido. Cierto es que, en general, se viene diciendo por la jurisprudencia ( STS de 15 junio 2004, rec. 3305/2003, que 'los salarios de tramitación están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido'.

Pero el término 'ingresos' no puede entenderse en un sentido tan amplio que comprenda los de toda clase que hubiera podido ingresar el trabajador durante ese tiempo para comprenderlos dentro del concepto del que tratamos. Además se ha dicho, de forma reiterada por la jurisprudencia, que tal discusión no afecta al principio de cosa juzgada por lo que puede discutirse en ejecución mediante el correspondiente incidente.

2º.- Para determinar, en consecuencia tales ingresos cuyo descuento procede, es necesaria la práctica de prueba, y de hecho aquí la parte ejecutada ha solicitado la misma, y no solo de carácter documental, sino que también ha indicado la posibilidad de acreditar sus alegaciones, mediante prueba testifical, por lo que solicita la celebración de la comparecencia prevista en el art. 238 LRJS.

3º.- El art. 239 de la LRJS, dentro de las disposiciones de carácter general de la ejecución, señala que frente al auto de despacho de ejecución se puede interponer recurso de reposición, y que ( art. 239.4 LRJS) del escrito de reposición presentado se dará traslado para impugnación a la parte contraria, salvo que el órgano jurisdiccional, en atención a las cuestiones planteadas por afectar a hecho necesitados de prueba, acuerde seguir el trámite incidental del art. 238 LRJS.

4º.- Pues bien, en el presente caso tanto por la cuestión planteada (como hemos dicho se puede discutir como incidente los salarios de tramitación en ejecución aun cuando nada se hubiera dicho en sentencia sin que afecte al instituto de la cosa juzgada) como por necesidad de prueba (se ha propuesto y solo se ha admitido la documental) se impone la celebración del incidente previsto en el art. 238 LRJS, que si bien en ocasiones, de forma excepcional, no hemos estimado necesario (supuesto en el que el trabajador estuvo en IT durante todo el periodo que coincide con los salarios de trámite o la discusión se ciñe a las prestaciones de desempleo) no es equiparable al supuesto de autos.

5º.- El hecho de no haberse tramitado el incidente que la norma impone, ha supuesto que la resolución dictada no contemple la forma que el art. 238 LRJS, fijando los correspondiente hechos, que son determinantes a la hora de resolver la cuestiones planteadas por ambas partes, y en las que fundamenta la propia resolución recurrida ya que desconocemos si efectivamente el actor estaba o no en situación de pluriempleo antes del despido litigioso, y durante que periodos, y en qué condiciones, trabajó durante el periodo de salarios de tramitación, sin que puedan las partes pretender que la Sala valore la prueba supliendo la facultad que le corresponde a la Juzgadora de instancia, y no a la Sala.

Por ello procede la nulidad de todo lo tramitado desde el auto de 20 de junio de 2018, éste incluido, y con retroacción de las actuaciones a dicho momento, que en su lugar se acuerde citar a las partes a la comparecencia prevista en el art. 238 de la LRJS, en la que se permita practicar a las partes la prueba que debidamente propuesta se estime útil y pertinente, debiendo resolverse la misma mediante auto que cumpla con los requisitos legalmente previstos, en especial, el relato completo de hechos probados en los que basa su conclusión jurídica para que la Sala pueda resolver, con pleno conocimiento, el eventual recurso de suplicación que pudiera llegarse a interponer.

No procede la imposición de costas al haberse estimado el recurso interpuesto.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado el Letrado D. Lorenzo Velayos Real, actuando en nombre y representación de la empresa MSC FRESH PIZZA VIGO SL contra el auto de fecha veinte de junio de dos mil dieciocho, dictado en ejecución de títulos judiciales nº 48/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, declaramos la nulidad de actuaciones, dejando sin efecto todo lo practicado desde el auto de 20 de junio de 2018, éste incluido, y con retroacción de las actuaciones a dicho momento, resolvemos que en su lugar por el Juzgado de instancia se acuerde citar a las partes a la comparecencia prevista en el art. 238 de la LRJS prosiguiéndose con la tramitación en la forma indicada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.