Sentencia Social Nº 4754/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2149/2009 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2008 - 0018752

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 10 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4754/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Rafael , Luis Andrés , Bartolomé y Federico frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 31 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 552/2008 y siendo recurrido/a FOGASA, PORT AVENTURA S.A, POTENTE MUSICS I ARTISTES SL y ROM IBERIA ENTERTAINMENT SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 09 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de falta de acción alegada por PORT AVENTURA S.A. y POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. , asi como la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la empresa ROM IBERIA ENTERTAINMENT S.L., debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Rafael , Luis Andrés , Bartolomé Y Federico contra las empresas PORT AVENTURA, SA , POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. , ROM IBERIA ENTERTAINMENT S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro ajustada a derecho la finalización del contrato de trabajo suscrito entre las partes de fecha 6-1-08 , por expiración del plazo pactado, sin que los demandantes tuvieran derecho alguno a ser llamados el 14-03-08, declarando la inexistencia de despido alguno, lo que comporta la absolución de todas las demandadas de las pretensiones formuladas en demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Los demandantes, Rafael , Luis Andrés , Bartolomé y Federico , han prestado servicios para la demandada Port Aventura, SA, dedicada a la explotación de un parque temático de atracciones y espectáculos varios, con categoría profesional de artistas músicos y salario diario de 55,54 euros, equivalente a una retribución anual de 19.993,62 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras.

(documento nº 2 al 11 y 14 a 16 ,28 a 37 , 40 a 45 ,49 a 60 , 65 a 77, 79 a 88, 99 a 117 de la actora y 172 de Port Aventura, confesión de su legal representante ).

En la temporada 2007 fueron contratados por la empresa POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. a partir del 12-3-07 hasta el 6-1-08 con la misma categoría profesional y salario mensual de 1475 euros.( hojas salariales)

SEGUNDO.- El demandante Rafael ha venido prestando servicios para la demandada PORT AVENTURA S.A. en los siguientes periodos:

-En la temporada 2003: del 10-03-03 al 2-11-03 en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-En la temporada 2004: del 8-03-04 al 1-11-04 en el espectáculo de animación de calle Dixie y del 2-11-04 al 11-1-05 en el mismo espectáculo ( prórroga del contrato).

-En la temporada 2005: del 18-04-05 al 1-11-05 y del 2-11-05 al 8-01-06 ( prórroga del anterior contrato) en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-En la temporada 2006: del 19-04-06 al 12-11-06 y del 13-11-06 al 7-01-07 ( prórroga del anterior contrato) en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-( doc. 1, 12 , 1326,27 ,38 y 39 de la actora y bloque de doc. de Port Aventura).

-En la temporada 2007 , Rafael prestó servicios para la empresa codemandada POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. desde el 12-03-07 al 6-01-08 mediante la formalización de un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción consistente en la formación de grupos de animación durante la temporada 2007, trabajando en animación de calle Dixie. ( doc. 46,47 y 48 de la actora y doc. de Potente bloque 4).

El demandante Luis Andrés , ha venido prestando servicios para la demandada PORT AVENTURA en los siguientes periodos:

-temporada 2006: del 19-04-06 al 12-11-06 en el espectáculo de animación de calle Dixie.

En la temporada 2007 prestó servicios para la codemandada POTENTE del 12-03-07 al 6-01-08 en el espectáculo de animación de calle Dixie, mediante un contrato de duración determinada por circunstancias de la producción para la formación de grupos de animación durante la temporada 2007. ( doc. 61 a 64 de la actora y bloque de doc. de Potente bloque 4 y Port Aventura).

El demandante Bartolomé ha venido prestando servicios para la demandada PORT AVENTURA S.A. en los siguientes periodos:

-temporada 2000: del 21-02-00 al 5-11-00 en el espectáculo de animación de calle Country Music.

-Temporada 2001: del 19-02-01 al 4-11-01 y del 10-11-01 al 6-1-02, en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-Temporada 2002: del 19-02-02 al 3-11-02 y del 9-11-02 al 6-1-03, en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-Temporada 2003: del 13-03-03 al 2-11-03 en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-Temporada 2004: del 8-3-04 al 1-11-04 y del 2-11-04 al 11-1-05 ( prórroga del anterior contrato) en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-Temporada 2005: del 18-4-05 al 8-1-06 en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-Temporada 2006: del 23-6-06 al 31-8-06 y del 13-11-06 al 7-1-07 ( prórroga del anterior contrato) en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-( doc. 78,89,90,91 actora y bloque de doc. de Port Aventura).

-En la temporada 2007 presetó servicios para la empresa demandada POTENTE del 12-3-07 al 6-1-08 mediante un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción para la formación de grupos de animación durante la temporada 2007, en el espectáculo de animación de calle Dixie. ( doc. 94,95 y 96 de la actora y doc. de Potente bloque 4).

-

El demandante Federico ha prestado servicios para l empresa demandada PORT AVENTURA S.A. en los siguientes periodos:

-temporada 2003: del 10-03-03 al 2-11-03 en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-Temporada 2004: del 8-3-04 al 111-04; del 6-11-04 al 7-11-04 y del 12-11-04 al 14-11-04 ( prórrogas del anterior) en el espectáculo de animación de calle Dixie.

-Temporada 2005: del 18-4-05 al 111-05 en el espectáculo de animación de calle Dixie. .

-Temporada 2006: del 19-04-06 al 12-11-06 y del 13-11-06 al 7-1-07( prórroga del anterior) en el espectáculo de animación de calle Dixie.( doc. 98,107 108 de la actora y doc de Port Aventura).

-En la temporada 2007, prestó servicios para la demandada POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. del 12-02-07 al 6-1-08 mediante un contrato de duración determinada por circunstancias de la producción en el espectáculo de animación de calle Dixie.

En cada uno de estos periodos los actores y la demandada Port Aventura S.A. formalizaron un contrato de trabajo de artistas profesionales al amparo del RD 1435/85. A la finalización de cada contrato, los demandantes percibían la correspondiente liquidación de partes proporcionales dejando de prestar servicios para la demandada. En la empresa POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. formalizaron un contrato de duración determinada por circunstancias de la producción, percibiendo también al final de los respectivos contratos la correspondiente liquidación de saldo y finiquito.

TERCERO.- La empresa PORT AVENTURA S.A.explota el parque temático del mismo nombre, en el que se ofrecen al público atracciones y espectáculos varios para el entretenimiento y diversión de los visitantes, durante la temporada de apertura al público del mismo.La demandada tiene una variedad a lo largo de toda la temporada de variados espectáculos. Desde la temporada 2007 la empresa PORT AVENTURA S.A. externalizó con la empresa POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. los espectáculos de animación de calle Dixie y Country. En la temporada actual 2008, PORT AVENTURA S.A. ha externalizado algunos espectáculos con la empresa ROM IBERIA ENTERTAINMENT S.L.. ( confesión legal representante PORT AVENTURA S.A., de POTENTE y de ROM IBERIA , doc. 1,2 y 3 de Port Aventura).

CUARTO.- Los espectáculos Country y Dixie se exhiben desde el principio , tratándose de dos bandas musicales , con pases programados al público , cuyo espectáculo se realiza dentro del marco temático del Far West, habiéndose modificado sustancialmente el repertorio musical en las dos bandas de la temporada 2006 a la temporada 2007.

( doc. 8 de Port Aventura, testifical Primitivo , confesión legal representante de Port Aventura).

QUINTO.- La empresa demandada Port Aventura S.A. tiene regulado un convenio colectivo propio de empresa, que obra en autos y se tiene por reproducido. ( hecho no controvetido).

SEXTO.- Los demandantes instan la presente demanda al considerar que son trabajadores fijos discontinuos , por prestar sus servicios en los mismos espectáculos año tras año , y que fueron objeto de un despido por no haber sido llamados el pasado 14 de marzo de 2008, al inicio de la temporada 2008 y apertura al público del parque temático. ( testifical Sr. Alexis ).

SÉPTIMO.- La codemandada Port Aventura S.A. externalizó los espectáculos Penitence Train Band (Dixie) y Country Music contratando a la empresa POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. A tal fin en fecha 7 de mayo de 2007 suscribieron un documento contractual. Port Aventura S.A. contrató también con dicha empresa la realización de otros espectáculos como " Los barrenderos del ritmo" y " El vaquero acordeonista". La indicada empresa POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. para la ejecución de los espectáculos encargados , realizó su propia selección y casting de los artistas que contrató. La selección de personal se realizó en febrero de 2007 en Tarragona, interviniendo el Director General de la empresa Potente y el Sr. Jesús , supervisor de dicha empresa desde junio de 2007 a enero de 2008 y que previamente habia prestado también sus servicios en Port Aventura, seleccionando a través de entrevistas personales a algunos músicos que ya eran conocidos por haber sido contratados anteriormente por Port Aventura, además de otros nuevos. ( doc. 2 de Port Aventura, testifical Don. Jesús y confesión del legal representante de POTENTE.)

Los artistas contratados por POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. para la ejecución de los espectáculos , fueron contratados mediante contratos de duración determinada por circunstancias de la producción y en el desarrollo de su trabajo reciben las instrucciones del personal de POTENTE, teniendo dicha empresa un supervisor que controla su actividad y se coordina con personal de PORT AVENTURA S.A., si bien al tratarse de espectáculos dentro del parque, los músicos llevan el vestuario tematizado aportado por esta empresa. El horario de pases en la temporada 2007 se estableció conjuntamente por las dos empresas y si había alguna variación se hacía consensuadamente. La empresa POTENTE es la encargada de seleccionar a los artistas y de supervisar la ejecución de las piezas musicales, decidiendo el repertorio y arreglos musicales el supervisor junto con los músicos, existiendo dos coordinadores por cada orquesta, que hacen de interlocutores con Port Aventura .Los instrumentos musicales pertenecen a los músicos, salvo los grandes como piano o batería, que los proporciona PORT AVENTURA S.A., como es habitual en salas estables. Asimismo POTENTE asume el riesgo de la contrata , tema de salarios, Seguridad Social, bajas, sustituciones, , teniendo los trabajadores una acreditación distinta a los trabajadores de Port Aventura, siendo POTENTE el que proporcionaba el material fungible. En la temporada de 2007 en la que los actores fueron contratados por POTENTE, hubo dos supervisores, Norberto y Jesús . En el caso de que los actores tuvieran que pedir un permiso se dirigían a la empresa externa, sin haber recibido nunca instrucciones directas de directivo alguno de Port Aventura S.A., ni estar presentes en los ensayos ,con credencial de acceso al parque distinta a la de los trabajadores de P. Aventura.( confesión del legal representante de POTENTE, doc. 441 , 2772 a 2776 de POTENTE, testifical Don. Jesús , testifical de Alexis ).

OCTAVO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa.

NOVENO.- Se intentó conciliación con fecha 29 de abril de 2008 ante el organismo público competente qye tuvo lugar sin avenencia respecto de las codemandadas PORT AVENTURA S.A. y POTENTE MUSICS I ARTISTES S.L. y intentada sin efecto respecto de ROM IBERIA ENTERTAINMENT S.L., que no compareció, según papeleta presentada el 9 de abril de 2008. (documento adjunto a la demanda)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandantes D. Rafael , D. Luis Andrés , D. Bartolomé Y D. Federico , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron PORT AVENTURA, S.A. Y POTENTE MUSICS I ARTISTES, S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los actores el desfavorable pronunciamiento judicial que, desestimando la acción de despido por ellos deducida, declara "ajustada a derecho la finalización del contrato de trabajo suscrito entre las partes... por expiración del plazo pactado, sin que los demandantes tuvieran derecho alguno a ser llamados el 14.3.08..."; recurso que formalizan bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a la "adición de un nuevo hecho probado" que constate la externalización por parte de la empresa Port Aventura SA de "la ejecución de los espectáculos a que en su propuesta se refiere para lo que "suscribió con la empresa Potente Musics i Artistas SL, en fechas 2 y 7 de mayo de 2007, sendos contratos mercantiles que regulaban las condiciones...". Pretensión revisoria que (formalmente sustentada en la documental obrante a los folios 4.493 a 4.537 de autos) carece de la relevancia litigiosa que la parte pretende atribuir a su contenido cuando, además, consta inatacado el del séptimo ordinal fáctico singularmente referido a los espectáculos ejecutados por los actores.

SEGUNDO.- Como primer motivo jurídico de censura denuncian éstos la errónea interpretación "del artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto en relación con el...15.8 del Estatuto de los Trabajadores y...el 1282 del Código Civil..."; reiterando, así, "que la relación laboral entre los actores y Port Aventura tiene carácter fijo discontinuo al concurrir todos los requisitos legales y jurisprudenciales señalados para ello por lo que la falta de llamada para la prestación de servicios en la temporada 2008 debe ser interpretado como un despido".

Tras remitirse (el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia) a "la doctrina del TS establecida para la relación laboral especial de artistas" (SS de 15 de julio de 2004, 17 de mayo de 2005 y 15 de enero de 2008; que revoca la de esta Sala de 13 de junio de 2006 ) sostiene el cuarto de sus fundamentos de derecho -en relación a su inalterado relato fáctico- que todos y cada uno de los contratos suscritos por los recurrentes (incluido el concertado con la empresa codemandada para el período 12.3.07 a 6.1.08)- tenían una duración temporal "(...) con lo que es indiscutible que todos ellos se incardinan en el supuesto del art. 5 del RD 1435/1985 de 1 de agosto..."; de tal manera que (y en aplicación de la STS de 15 de enero de 2008 ) "ni siquiera en los supuestos en que los actores hayan trabajado siempre en el mismo espectáculo (de "animación de calle Dixie" durante los períodos que relaciona el segundo hecho probado) quiebra la modalidad de la contratación temporal...". Y para que el contrato (afirma la recurrida) siga vigente durante todas las temporadas hubiese sido preciso optar por la modalidad que contempla el apartado d) del artículo 5.1 del RD ; esto es por el "tiempo que la obra permanezca en cartel...".

TERCERO.- Para dar solución a la problemática que se plantea en la presente litis debe seguirse (como así lo hace la reciente sentencia de la Sala de 9 de febrero de 2009 ) la consolidada doctrina jurisprudencial, manifestada por las sentencias del Tribunal Supremo (que invoca la recurrida) de 15 de julio del 2004 y 17 de mayo del 2005, y que reitera la más reciente del Alto Tribunal de 15 de enero de 2008 .

Reproduciendo ésta lo ya indicado en su precedente resolución, transcribe lo establecido en el artículo 5.1 del RD 1435/85 (según el cual "El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley") para -a continuación- recordar como "tal previsión modifica sustancialmente el régimen jurídico de los contratos temporales del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores puesto que, frente a la regla general estatutaria de contratación por tiempo indefinido y la excepción de la contratación temporal, el art. 5.1 admite la contratación temporal como regla general. Es claro pues que, de acuerdo con dicha previsión, la sucesiva contratación temporal de los actores habría ya de calificarse como ajustada a derecho al igual que los ceses producidos al finalizar cada una de las temporadas" (ex SSTS de 23 de febrero de 1991 y 24 de julio de 1996 ).

Ahora bien -sigue diciendo el Alto Tribunal- "el art. 5 del Real Decreto añade en su apartado 2 que Los contratos de los trabajadores fijos discontinuos y las modalidades del contrato de trabajo se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores... doble previsión (que) exige su interpretación coordinada atendiendo a la finalidad y naturaleza de cada una" de ellas, lo que "conduce a afirmar que la regla general de la temporalidad del art. 5.1 tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, tanto referidas a la propia persona del artista -que exige de una aptitud y cualificación especiales en permanente renovación-, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla -sometidas a constantes cambios e innovaciones-, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo. Mientras que la aceptación de la fijeza discontinua se justifica por la existencia de trabajos de temporada que se repiten de forma intermitente o cíclica en su identidad (ex SSTS de 7 de julio de 2003 y 22 de marzo de 2004 ).

Podría parecer que las dos modalidades contractuales previstas en el art. 5 se excluyen mutuamente, pues si el trabajo de los artistas se admite como temporal por su carácter cambiante, y la fijeza discontinua se obtiene por la reiteración de una misma u homogénea actividad, la conclusión lógica sería entender que no puede existir fijeza en la relación de los artistas. Sin embargo, lo que el legislador no ha querido descartar es que (art. 5.2 ) existan artistas que sean contratados para una actividad artística reiterada y no cambiante; mas se trata de un supuesto que, como excepción a la regla general del 5.1, debe ser interpretado restrictivamente".

Esta previsión legislativa "no resulta mejorada ni modificada por el Convenio Colectivo de la empresa, pues su art. 2 reitera que la relación laboral de los artistas que presten sus servicios en el parque se regulará por lo dispuesto en el Real Decreto 1435/85, de 1 de agosto , por su contrato de trabajo, y supletoriamente por lo establecido en el Convenio Colectivo. Y por su parte el art. 28, después de señalar en el apartado 1 que la empresa podrá utilizar cualquiera de las modalidades de contratación que la legislación vigente en cada momento permita, sin más limitaciones que las derivadas de su propia naturaleza y finalidad, se limita a decir en el apartado 3 que el personal contratado para prestar sus servicios durante el período de apertura del Parque, cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento, estará vinculado a la Empresa, con carácter general, a través de un contrato fijo discontinuo".

CUARTO.- Desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de considerar "ajustada a derecho la finalización del contrato suscrito... por expiración del plazo pactado".

En efecto (así se declara probado y lo reitera el cuarto fundamento de la recurrida) todos y cada uno los concertados lo fueron "por un tiempo cierto" (ex art. 5.1 RD 1435 ); coincidente en algunos casos con el de la temporada; de tal manera que "los vínculos laborales se encuentran... en el ámbito propio de la regla general que, según la jurisprudencia citada, rige en la relación laboral especial de que tratamos: la contratación temporal o por tiempo determinado. Por consiguiente, no nos encontramos, en absoluto, ante un nexo contractual fijo, ni continuo ni discontinuo...." (sentencia cit.); figura que -como reitera el Alto Tribunal- "constituye una excepción a la regla general que en el mismo rige, la cual regla general consiste en la temporalidad de los contratos. Y tal excepción, ha de ser interpretada restrictivamente. Por ello, si el contrato de que se trata encaja perfectamente en el campo propio de esa regla general, como acontece en el caso de autos según se acaba de ver, no es posible, en forma alguna, calificarlo de contrato fijo discontinuo, aunque se refiera a una actividad que pudiera tener carácter cíclico...".

En el área de esta relación laboral de carácter especial de los artistas la regla general -se insiste- "es la temporalidad de los contratos de trabajo que en tal área se concierten; pero la excepción a esta regla general no sólo está integrada por los contratos fijos discontinuos, si no también por las contrataciones fijas de carácter continuo, es decir toda contratación fija o indefinida, tenga carácter continuo o discontinuo, se configura en esta relación laboral especial como excepción a esa regla general. Esto supone que así como en el ámbito de esta especial relación laboral, cuando se trata de una actividad continua de la empresa, se permite perfectamente la concertación de contratos temporales de acuerdo con lo que establece el art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985 ; lo mismo sucede cuando se trata de una actividad discontinua; y por ende también en este último supuesto es totalmente admisible la contratación temporal que se acomode a lo que dispone este art. 5-1 . Sería absurdo y carente de base y de razón permitir la contratación temporal de acuerdo con este precepto en los casos de actividades continuas, y no permitirla en cambio en las actividades discontinuas.

De ahí que, cualquiera que sea la calificación que se aplique a la actividad y trabajos desarrollados por la demandante, sus contratos de trabajo siempre han sido contratos de carácter temporal lícitamente concertados, al haberse efectuado de acuerdo con los mandatos del citado art. 5-1 ...."; precepto que -como recuerda la sentencia reseñada- "no establece ninguna exclusión ni distingo a su mandato, y por eso no es, en absoluto, aceptable dejar de aplicarlo en razón a considerar que los trabajos desarrollados por el interesado sean de carácter discontinuo. La referencia que el número 2 de este artículo hace a los trabajadores fijos discontinuos, no impide en forma alguna la aplicación de lo que dispone el mencionado número 1, cuando en el contrato se impone alguna de las modalidades de temporalidad que este número 1 admite, ni tampoco dicho número 2 estatuye ninguna excepción con respecto a éstas.

En armonía con dicho criterio mantiene el Alto Tribunal la temporalidad de la contratación aun en aquellos supuestos en los que los afectados han venido trabajando "en el mismo espectáculo" pues "difícilmente se puede sostener que un trabajo de esa clase tenga que ser necesariamente calificado como fijo discontinuo, por el simple hecho de repetirse en tres temporadas seguidas" cuando "no hay dato alguno, ni siquiera de carácter indiciario, que permita afirmar que la repetición de ese concreto espectáculo responde a la propia naturaleza de la actividad que constituye el objeto esencial de la compañía (cuando) al contrario -y así sucede en el supuesto ahora enjuiciado- se "reconoce la amplia variedad de espectáculos que esta empresa imparte a lo largo de cada temporada" (Hp 3); lo que "pone de manifiesto que cada obra o espectáculo puede dejar de ser representado cuando así lo decida la empresa, según su conveniencia o intereses, y que, por consiguiente, si por la concurrencia de una serie de circunstancias favorables una de esas obras o espectáculos es mantenida varias temporadas seguidas, no por ello tal actividad (la desplegada en esa concreta obra o espectáculo) adquiere la condición de fija discontinua. Para que un determinado trabajo tenga la cualidad de fijo discontinuo es necesario que esté adornado de un cierto carácter de permanencia o subsistencia a lo largo de los años..." (carácter que, y al igual que sucede en el supuesto contemplado por el Alto Tribunal, "no hay razón alguna para asignarlo a la actuación" de los demandantes).

QUINTO.- El artículo 5.1 del Real Decreto 1435/1985 admite cuatro variantes o modalidades de contrato temporal: a) Para una o varias representaciones; b.- Por un tiempo cierto; c) Por una temporada y d) Por el tiempo que una obra permanezca en cartel.

Pues bien si -como reitera la Sentencia que se cita a modo de conclusión- "este precepto admite explícitamente el contrato temporal por una temporada, lo lógico es deducir que esta específica modalidad es perfectamente aplicable a aquellas representaciones artísticas o espectáculos que duren varias temporadas, pudiendo por ende en tales casos reducirse la duración del contrato de trabajo a una sola de esas temporadas, aunque el espectáculo perdure una o varias temporadas más. Y este dato hace lucir con toda nitidez que, para la norma que se comenta, el simple hecho de que una obra o espectáculo se repita durante varias temporadas, no le otorga el carácter de trabajo fijo discontinuo. De acuerdo con el texto de este precepto, es claro que si una determinada representación se mantiene varias temporadas, incluso muchas, para que el artista tenga derecho a que su contrato siga vigente en todas esas temporadas, es necesario (como sostiene la Juzgadora a quo por remisión a esta consolidada doctrina) con utilizar al concertar tal contrato la modalidad recoge en el apartado d) anterior, es decir, se tiene que establecer en él que su duración será la del tiempo que la obra permanezca en cartel...".

Las partes que pactan el contrato de trabajo de un artista -sigue diciendo el Alto Tribunal- "son totalmente libres para elegir, entre las cuatro variantes o modalidades de temporalidad que señala el art. 5-1 , la que les parezca más conveniente, sin que las condiciones y características de tal contrato impongan ningún límite ni restricción a esa libertad. Por ello lo que las partes expresen en el contrato, acomodándose a lo que dispone el tan repetido art. 5-1 , será la regla esencial determinante de la duración del mismo...".

Se remite, finalmente, dicha sentencia a lo dispuesto en el artículo 28.3 del Convenio Colectivo de empresa, conforme al cual "el personal contratado para prestar servicios durante el período de apertura del Parque, cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento, estará vinculado a la empresa, con carácter general, a través de un contrato fijo discontinuo"; remitiéndose, respecto de la aplicación de esta norma colectiva a lo manifestado en sus pronunciamientos de 15 de julio del 2004 y 17 de mayo del 2005, en el sentido de que la misma "rige solo como supletorio (art. 2 ) de lo dispuesto en el Real Decreto de 1985 y por lo tanto como norma que no modifica lo previsto en aquél. Y, además, que la previsión de fijeza discontinua se refiere solo al personal que cubre las necesidades habituales derivadas del normal funcionamiento del Parque, es decir al personal de mantenimiento y, en su caso, excepcionalmente a los artistas que cada año desempeñen las mismas funciones por ser éstas habituales en el parque".

Debiendo, por tanto, concluirse -en armonía con lo resuelto por el Alto Tribunal- que dado el "carácter temporal" de las contrataciones litigiosas no existe el despido frente al que accionan las recurrentes.

QUINTO.- Igual suerte adversa merece seguir no sólo el segundo de los motivos jurídicos del recurso en el que denuncia un injustificado fraude en la contratación por parte de la codemandada Potente Musics i Artistas SL (reiterando, así, lo ya manifestado respecto a la temporalidad del vinculo litigioso), sino también la supuesta "cesión ilegal de trabajadores" (ex art. 43 ET ) en la que se incurrió con la externalización -en favor de esta última- de "los espectáculos Pernitence Train Band (dixie) y Country Music" según contrato suscrito entre las partes el 7 de mayo de 2007 (y a cuyo contenido se remite el inalterado séptimo ordinal fáctico de la recurrida).

En respuesta a una cuestión similar a la ahora planteada, se remite la sentencia de la Sala de 7 de mayo de 2008 (invocada por la impugnante respecto a la externalización -en la empresa Creatics Artes Aplicadas SL- de uno de los "varios" espectáculos con que cuenta la codemandada "Templo del Fuego") a una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y

3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala IV en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión , lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 .

En similar sentido se pronuncian sus más recientes pronunciamientos "al reiterar que "para la apreciación del fenómeno de la cesión ilegal es preciso que se produzca el hecho de suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman una estructura empresarial" (SSTS de 3 de noviembre de 2005 y 14 de marzo de 2006 ); "lo que puede producirse tanto con la concurrencia de empresas ficticias, como así, inicialmente, se entendió sino, también, con la interposición de empresas reales" (STS de 7 de abril de 2009 ), atendiendo a la "intensidad o la implicación directa en la gestión empresarial por parte de la contratista" o "las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso" (SSTS de 18 de abril y 24 de mayo de 2007 ). De tal manera que -como afirma la de 14 de marzo de 2006- la actuación empresarial en el marco de la contrata constituye "un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal" (S. de 14 de marzo de 2006 ).

En el caso de autos (al igual que sucede en el contemplado por la sentencia que se cita de este Tribunal Superior) "nos encontramos con un supuesto de lícita descentralización productiva..." al no apreciarse "elementos, ni siquiera indiciarios, de la existencia de un fenómeno interpositorio..."; como, así lo viene a poner de manifiesto -con indudable valor fáctico- el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia al haberse constatado (a través "de la amplia prueba documental" y testifical practicada; en relación con el incombatido séptimo hecho probado) "que la empresa Potente...dispone de una organización propia e independiente...con 400 trabajadores (y) clientes distintos a la empresa demandada , con estructura de empresa y capacidad para desarrollar una actividad propia y específica, contando con los medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de su actividad"; y, en concreto, con "un supervisor y coordinador de su propio personal que hace de interlocutor con Port Aventura, habiendo realizado...la selección, casting...asumiendo su propio riesgo en la contratación...".

Se alega de contrario que la contratista debía "someterse a la decisión última de Port Aventura", pero este contractual particular (que parcialmente se contradice con los términos de su efectiva "ejecución) lejos de desmentir la existencia de la contrata, resultaría inherente a su propia naturaleza y objeto en razón a la finalidad que le es propia.

SEXTO.- Por último y en lo que se refiere a la alegada "infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , debemos también acudir a lo razonado sobre el particular por el sexto Fundamento jurídico de la recurrida cuando se afirma la inexistencia de "una transmisión de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pues no se entrega el mas mínimo soporte patrimonial, sin poder hablar tampoco de que la externalización...haya comportado una sucesión de plantillas..."; presupuestos (a

los que jurisprudencialmente se vincula la pretendida sucesión empresarial) que la recurrente ni siquiera a intentado interoducir a través de la revisión fáctica de su fracasado recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael , D. Luis Andrés , D. Bartolomé y D. Federico frente a la sentencia de 31 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona en los autos 552/2008 , seguidos a su instancia contra las empresas PORT AVENTURA SA, POTENTE MUSICS I ARTISTES SL y ROM IBERIA ENTERTAINMENT SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.