Sentencia Social Nº 476/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6495/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0033471

cl

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 19 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 476/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Regina , Nestlé España, S.A. y Amparo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 794/2005 y siendo recurrido Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Regina y Amparo contra NESTLE ESPAÑA S.A., y citación al Ministerio Fiscal en reclamación por despido, debo declarar y declaro Improcedente el despido efectuado por la empresa NESTLE ESPAÑA S.A a las demandadas, improcedencia ya reconocida por la empresa, con efectos de 2 de octubre de 2005, respecto de la demandante Amparo en la cantidad de 22.452,05 euros, asi como al abono de los salarios de tramitación a razón de 8,50 dias por mes para Sra. Regina y de 12 dias por mes respecto de la Sra. Amparo , que se computaran desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 102,54 euros. De las cantidades indicadas se deduciran en su caso, las que han percibido las demandantes en concepto de indemnización y de salarios de tramitación. Se tiene a la parte actora por desistida de su petición de nulidad".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- La trabajadora demandante Dª. Regina ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada Nestlé España, S.A. desde el dia 16 de marzo de 1987, con contrato fijo discontinuo, categoría profesional de Oficial Administrativo 1ª, y salario diario bruto de 102,54 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

La demandante inició la relación laboral con la sociedad COMERCIAL CONGOST S.A., sociedad que fue adquirida por NESTLE ESPAÑA S.A que se subrogó en los derechos y obligaciones desde octubre de 1989. (hecho no controvertido)

La demandante desde la fecha de alta en la empresa 16 de marzo de 1987 hasta la fecha del despido, 2 de octubre de 2005 acredita prestación de servicios para la demandada de 1.896 días de trabajado (informe vida laboral)

Segundo.- La trabajadora demandante Dª. Amparo ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada NESTLE ESPAÑA S.A., desde el dia 2 de octubre de 1989 con cntrato fijo discontinuo categoría de Oficial Administrativa 1ª y salario diario bruto de 102,54 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (hecho no controvertido)

La demandante desde la fecha de alta en la empresa en 2 de octubre de 1989 hasta la fecha del despido en 30 de septiembre de 2005 acredita 1776 días de trabajo (informe vida laboral).

Tercero.- En fecha 4 de octubre de 2005 les fue notificado por la empresa al demandada Sra. Regina carta de despido en los siguientes términos: "2 de octubre de 2005, Sra. Regina . La Dirección de esta empresa ha podido comprobar que en las últimas actuaciones que ha desarrollado por nuestra cuenta, se ha presentado de forma reiterada con un retraso injustificado. Estos hechos son constitutivos de causa justa de despido, según el artículo 54 a) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se le sanciona con el despido de la empresa que será efectivo don fecha de hoy. Le comunicamos asimismo que, en aras a evitar ulteriores pleitos por esta causa, la empresa se aviene, por ese exclusivo motivo, a reconocer la improcedencia del despido así como a abonarle en este actor la máxima de 48 horas contadas desde hoy, la empresa podrá a su disposición, la expresada cantidad ante el Juzgado Decano de lo Social de Barcelona, ante el que, ante el que, en igual plazo, se efectuará la declaración de reconocimiento de improcedencia que se ha señalado. Le rogamos se sirva firma " Recibí el Original en la copia de este escrito". (folio 7)

Cuarto.- En fecha 4 de octubre de 2005 les fue notificado por la empresa al demandada Sra. Amparo carta de despido en los siguientes términos: "30 de septiembre de 2005, Sra. Amparo . La Dirección de esta empresa ha podido comprobar que en las últimas actuaciones que ha desarrollado por nuestra cuenta, se ha presentado de forma reiterada con un retraso injustificado. Estos hechos son constitutivos de causa justa de despido, según el artículo 54 a) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se le sanciona con el despido de la empresa que será efectivo con fecha de hoy. Le comunicamos asimismo que, en aras a evitar ulteriores pleitos por esta causa, la empresa se aviene, por ese exclusivo motivo, a reconocer la improcedencia del despido así como a abonarle en este acto la indemnización legal, equivalente a 45 días de salario por año de servicio, que se cifra en 13.714,59 euros (trece mil setecientos catorce con cincuenta y nueve céntimos). Para ello en un plazo máximo de 48 horas contadas desde hoy, la empresa podrá a su disposición, la expresa cantidad ante el Juzgado Decano de lo Social de Barcelona, ante el que, ante el que, en igual plazo, se efectuará la declaración de reconocimiento de improcedencia que se ha señalado. Le rogamos se sirva firma " Recibí el Original en la copia de este escrito". (folio 30)

Quinto.- En fecha 7 de octubre de 2005 presentó la demandada Nestlé España, S.A. en el Juzgado Decano escrito reconociendo la improcedencia del despido y acompaña resguardo de la consignación de la cantidad de 14.369,55 euros de las que 13.856,85 corresponden a indemnización y 512,70 euros a los salarios de tramitación de los cinco dias a contar desde el dia del despido hasta el depósito.

Sexto.- En esa misma fecha 7 de octubre de 2005 presentó la demandada Nestlé España, S.A. en el Juzgado Decano escrito de reconociendo la improcedencia del despido ya acompaña resguardo de la consignación de la cantidad de 14.432,73 euros correspondiente 13.714.59 euros a la indemnización por despido y 718,14 euros a los salarios de t tramitación relativos a siete dias a contar desde el día del despido hasta el día del depósito.

Séptimo.- El demandante no ostenta cargo sindical ni de representación de las trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año.

Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball en fecha 28 y 14 de octubre respectivamente, se celebró el preceptivo acto el dia 28 de octubre de 2005, con el resultado de intentado sin avenencia" .

TERCERO.- En fecha 18 de mayo de 2006 se dictó auto de aclaración de la sentencia, y cuya parte dispositiva es del literal siguiente:" Dispongo que procede aclarar la Sentencia dictada de fecha 9-5-2006 en el sentido que los hechos probados Primero, Quinto y Sexto, de la misma quedan redactados de la manera que sigue:

"Hechos Probados : Primero.- La trabajadora demandante Dª. Regina ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada NESTLE ESPAÑA S.A., desde el dia 16 de marzo de 1987, con contrato fijo discontinuo, categoría profesional de Oficial Administrativo 1ª y salario diario bruto de 102,54 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

La demandante inició la relación laboral con la sociedad Comercial Congost S.A., sociedad que fue adquirida por Nestlé España S.A. que se subrogó en los derechos y obligaciones desde octubre de 1988. (hecho no controvertido)

La demandante desde la fecha de alta en la empresa 16 de marzo de 1987 hasta la fecha del despido, 2 de octubre de 2005 acredita prestación de servicios para la demandada de 1.896 dias de trabajo (informe vida laboral)

Quinto.- En fecha 7 de octubre de 2005 presentó la demandada Nestlé España, S.A. en el Juzgado Decano escrito reconociendo la improcedencia del despido de Dª. Regina y acompaña resguardo de la consignación de la cantidad de 14.369,55 euros de las que 13.856,85 corresponden a indemnización y 512,70 euros a los salarios de tramitación de los cinco dias a contar desde el dia del despido hasta el depósito.

Sexto.- En esta misma fecha 7 de octubre de 2005 presentó la demandada Nestlé España, S.A en el Juzgado Decano escrito reconociendo la improcedencia del despido de Dª. Amparo y acompaña resguardo de la consignación de la cantidad de 14.332,73 correspondiendo 13.714,59 euros a la indemnización por despido y 718,14 euros a los salarios de tramitación relativos a siete dias a contar desde el dia del despido hasta el dia del deposito".

Y permaneciendo el resto de la resolución tal y como fue dictada".

Cuarto.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, se dio traslado y se impugnó por la demandada , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima las demandas acumuladas, en reclamación de despido improcedente por haber desistido en el acto de juicio de la declaración de nulidad de aquél, formuladas por las trabajadoras Regina y Amparo , respectivamente, contra la empresa NESTLÉ ESPAÑA, S. A., declarando la improcedencia del mismo ya reconocida por la empresa demandada, condenándola a indemnizar a las actoras en las cantidades que en concepto de indemnización y salarios de tramitación se fijan en el Fallo de la Sentencia para cada una de ellas, con deducción de las cantidades percibidas por consignación de la empresa NESTLÉ ESPAÑA, S. A.

Frente a dicha resolución judicial se alzan ambas partes mediante sendos Recursos de Suplicación que tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las normas jurídicas aplicadas en la sentencia de instancia, habiendo impugnado la empresa recurrente el recurso formulado por las actoras.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , ambos recursos interesan, como primer motivo de suplicación y en base a los documentos que señalan, que resultan ser sustancialmente los mismos, la revisión de los hechos probados primero y segundo de la sentencia, si bien el recurso formulado por la empresa NESTLÉ ESPAÑA, S. A. interesa, además la adicción de un nuevo hecho probado bajo ordinal octavo, por lo que, sin perjuicio de lo que proceda razonar para esta adición, ambos motivos se analizan conjuntamente.

Tanto respecto del hecho probado primero como del hecho probado segundo, en lo que al salario declarado probado en la sentencia de "102,54 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias" se refiere, la empresa recurrente interesa que se haga constar que el mismo es con inclusión de la parte proporcional de "sábados, domingos, festivos y vacaciones", al tiempo que interesa se suprima el aserto, que consta en ambos hechos probados, de que el salario es un "hecho no controvertido".

Por su parte, las trabajadoras interesan respecto del mencionado salario declarado probado de "102,54 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias", se haga constar que el mismo es "sin incluir sábados domingos festivos ni vacaciones".

Respecto de los días de trabajo efectivo, que para cada una de las actoras fija la sentencia en los hechos probados primero y segundo, la empresa recurrente postula la modificación del número de días de trabajo y su sustitución por el siguiente guarismo: "1832 días de trabajo efectivo" para la actora Regina y "1.766 días de trabajo efectivo" para la actora Amparo .

Por su parte, las recurrentes interesan la modificación de la categoría laboral que la sentencia establece para cada una de ellas en sus respectivos hechos probados, así como la modificación de la naturaleza del contrato laboral existente entre las partes y la modificación de la fecha de antigüedad en cuanto hacer constar los días trabajados como días de prestación de servicios "sin inclusión de sábados, domingos, festivos ni vacaciones", postulando como revisión alternativa la de que: "la categoría de las trabajadoras se corresponde con la de TÉCNICAS DE DEMOSTRACIÓN, pese a que la empresa las haya encajado como oficiales administrativas de primera", siendo así que "los servicios se prestaron mediante la modalidad de contrato fijo discontinuo, si bien, la cotización y el salario se efectuaron bajo la apariencia de contratos eventuales por circunstancias de la producción".

Finalmente, la empresa interesa como último motivo de revisión de los hechos declarados probados la adicción de un nuevo hecho del siguiente tenor literal: "En ambas papeletas de demanda, las trabajadoras solicitaban la nulidad de su despido y denunciaban que la cantidad ofrecida en concepto de indemnización por despido improcedente era errónea, pero sin cuantificar ni especificar cual era a su entender la procedente o en qué consistía el pretendido error. Igualmente, en ambas papeletas de demanda, las actoras invocaban un salario de 130euros diarios brutos diarios (sic) sin especificar tampoco de dónde lo obtenían o como se desglosaba el indicado importe total. Asimismo, en su papeleta de demanda Dª Amparo invocaba una fecha de inicio de prestación de servicios de 18.10.72, que fue sustituida en el escrito de demanda por la de 02.10.89. Por último y a solicitud de la Empresa, las trabajadoras presentaron en 28.10.05 escrito en el que, por primera vez, se indicaba por parte de las demandantes cuál era, a su entender, el número de días computables a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente y se modificaba el salario postulado".

La revisión así planteada por ambas partes contendientes, por lo que hace referencia a la modificación del salario, sólo puede ser aceptada en los términos propuestos por las actoras, por cuanto es evidente que de los documentos señalados, consistentes en las hojas de salario de las demandantes obrantes a los folios nº 136 a 143, 334 y 335 (recibos de salario de Regina ) y nº 144 a 152 y 356 a 358 (recibo de salarios de Amparo ), se desprende inequívocamente que las mismas no percibían la retribución proporcional correspondiente a "sábados, domingos festivos y vacaciones", y ello, sin perjuicio de la percepción de una cantidad en concepto de complemento personal, lo cual viene avalado por el hecho de que la empresa no cotizara a la seguridad social por los días correspondientes a dichas jornadas, según es de ver en los Informes de vida laboral de las actoras emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social para cada una de ellas en los que se advierte que la empresa sólo cotizaba por los días efectivos de trabajo prestados por las trabajadoras demandantes.

En cuanto a la revisión del número de días de trabajo efectivo interesada por la empresa y que la sentencia fija para cada una de las trabajadoras en 1.896 y 1776 días respectivamente, se acepta parcialmente la reducción propuesta por aquélla en cuanto a descontar, del total de los 1.896 días contabilizados por la trabajadora Regina en el Informe de vida laboral obrante los folios 100 a 112 y 336 a 348 de los autos, los 24 días que la demandante figura como trabajadora dada de alta en la empresa R. C.O.M.P., en el período de 22.06.82 a 15.07.82 , que ninguna relación guarda con la empresa recurrente; por el contrario, no se acoge la pretensión de reducir los 24 días computados en el período de 12.01.87 a 16.03.87 que constan como de alta en la empresa COMERCIAL CONGOST, S. A., antecedente de la actual, ya que si bien la sentencia fija como fecha de inicio de la prestación de servicios de la mencionada trabajadora, la de 16.03.87, es lo cierto, según el mencionado documento, que la fecha de inicio de la relación laboral lo fue en fecha de 12.01.87 pues consta dada de alta en la seguridad social en dicho período y la sentencia de instancia no descuenta dichos días, por lo que, ante tal contradicción, aquélla fecha de inicio de la relación laboral -16.03.87- debe entenderse como un error material que no afecta al verdadero fondo de la cuestión suscitada en este motivo, cual es la de computar los días y períodos que las trabajadoras y, en este caso concreto los relativos a la actora Regina , prestaron servicios, efectivamente, en la empresa recurrente o en su antecesora COMERCIAL CONGOST, S. A.

Asimismo, no procede reducir los 16 días que pretende la empresa recurrente respecto de los períodos que la empresa pretende acreditar mediante los partes alta y baja en la seguridad que por fotocopia obran a los folios 113 y 114 de los autos y referidos a la mencionada trabajadora Regina , pues tales períodos de baja se hayan en contradicción con lo acreditado en el Informe de Vida Laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social que por original obra en autos a los folios 336 a 348 de los autos, máxime además, cuando dichas fotocopias no consta que hayan sido reconocidas por la mencionada trabajadora en el acto de juicio, por lo que el total de días de prestación de servicios de Regina debe fijarse en 1.872 al haberse estimado, únicamente, una reducción sobre los días computados de trabajo efectivo, de 24 días.

Por lo que hace a la reducción de días de prestación de servicios interesada por la empresa recurrente para la trabajadora Amparo a fin de que se fijen en 1.766 los días de prestación de servicios, no se acepta, pues se basa dicha petición, alegando que la sentencia concede más de lo pedido, en un error material sufrido por la trabajadora demandante en el escrito de aclaración de su demanda en la que hizo constar aquélla cifra, cuando dicho error consta rectificado en el acto de juicio, en el trámite de réplica a la contestación a la demanda, según es de ver en la trascripción del mismo mediante el acta levantada al efecto (folio 78 de los autos).

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, se acepta la revisión interesada por las trabajadoras en lo que hace referencia a fijar los días de trabajo como días trabajados, sin inclusión de sábados, domingos, festivos ni vacaciones, si bien dicha cifra lo será en 1.872 días efectivamente trabajados por la actora Regina y en 1.766 los días efectivamente trabajados en el caso de la trabajadora Amparo .

Por lo que hace al resto de las revisiones postuladas por ambas partes recurrentes, no se aceptan por cuanto: a) las que se refieren a la categoría profesional y naturaleza contractual de la relación laboral de las trabajadoras postulada en el recurso formulado por éstas, resultan intrascendentes ambas modificaciones para variar el signo del fallo de la sentencia según se verá más adelante, b) en lo que hace a la adicción de un nuevo hecho probado bajo ordinal octavo que solicita la empresa recurrente, su adicción resulta, asimismo, intrascendente siendo así, además, que el contenido fáctico que se propone resulta incontrovertido al constar en autos el iter procesal de referencia y, c) igualmente resulta irrelevante la supresión del aserto afirmativo que consta en los hechos probados primero y segundo relativo a que el salario fijado en éstos es un "hecho no controvertido", pues no resulta aventurado manifestar la conformidad de la Sala con dicha afirmación, ya que, en definitiva, el importe de "102,54 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias" como salario día bruto de las actoras, no ha resultado controvertido para ninguna de las partes.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , ambas partes recurrentes denuncian en un primer motivo la infracción por la sentencia de instancia del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con su concordante artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral por lo que ambos motivos se examinan conjuntamente.

La cuestión litigiosa planteada por las partes recurrentes en este motivo se reduce a determinar el importe de las indemnizaciones que la sentencia de instancia establece en base a los siguientes módulos de cálculo: a) por un lado, computa como módulo salarial el importe de 102,54 euros que corresponde al salario día bruto percibido por las trabajadoras comprensivo de la prorrata de las partes proporcionales correspondientes y b) por el otro, para el cálculo de la antigüedad se computan los días de trabajo efectivo por todo el tiempo de la prestación laboral divididos por 365 días, obteniéndose, de esta forma, en la sentencia de instancia, según los razonamientos vertidos en los fundamentos de derecho, una antigüedad de 5,19 años para la trabajadora Regina correspondiente a 1.896 días de trabajo efectivo y, una antigüedad de 4,87 años para la trabajadora Amparo correspondiente a 1.776 días de trabajo efectivo. La antigüedad así fijada por los 45 días de salario correspondientes al importe de la indemnización por despido establecida en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y el salario día de 102.54euros da como resultado el importe de una indemnización de 23.969,08euros para la actora Regina y de 22.452,05euros para la otra trabajadora demandante Amparo , y que son los importes que se recogen en el Fallo de la sentencia de instancia.

La empresa recurrente impugna en el meritado motivo, únicamente, la cuantía de la indemnización como resultado de la revisión, instada por ella, de los días de trabajo efectivo fijados en los hechos probados primero y segundo de la sentencia, sin afectar la vulneración denunciada al módulo de cálculo efectuado en ésta, por lo que la cuantía de las indemnizaciones que fija la resolución judicial se verían reducidas a los importes de 23.160euros (1.832 días x 45 días año/365 x 102,54euroseuros brutos incluida prorrata de pagas por día de trabajo efectivo) y 22.325,63euros (1.766 días x 45 días año/365 x 102,54euros brutos incluida prorrata de pagas por día de trabajo efectivo) para Regina y Amparo respectivamente, a las que habría que deducir las que figuran consignadas en el Juzgado Decano según consta acreditado en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia de instancia.

Por el contrario, la denuncia de las actoras recurrentes se dirige a impugnar el sistema de cálculo de la indemnización al no haberse calculado correctamente los años de servicio. Argumentan éstas que dado que nunca prestaron servicios en sábados, domingos y festivos, ni se les abonó los salarios correspondientes a la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, ni la empresa cotizó a la seguridad social por los días correspondientes a dichas jornadas, la antigüedad correspondiente a efectos del calculo de la indemnización debe efectuarse elevando los días efectivamente trabajados al período anual, es decir 365 días, y su resultado dividirlo por los 222 días que corresponden a los días laborables establecidos en el Convenio Colectivo vigente de aplicación, según la jornada anual de 1.776 horas divididas por las 8 horas de la jornada anual.

Habiéndose establecido más arriba, en la revisión de hechos probados primero y segundo, que el salario diario bruto percibido por las demandantes Regina y Amparo es de "102,54euros con prorrata de pagas extraordinarias sin incluir los sábados, domingo, festivos y vacaciones", la Sala entiende que la indemnización que les corresponde por extinción de la relación laboral ha de calcularse con arreglo a la fórmula indicada por las recurrentes, pues de admitirse la de la sentencia y que la empresa acepta, no se fijaría una compensación por los días de descanso que les hubiera correspondido disfrutar en el período efectivo de prestación de servicios, siendo así que el descanso mínimo semanal, los festivos y las vacaciones anuales son un derecho de los trabajadores según establecen los artículos 37 y 38 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto que constituyen "períodos de descanso computables como de trabajo", por lo que, computar la antigüedad en la empresa considerando únicamente los días de trabajo efectivo supondría no reconocer el derecho al descanso de los trabajadores, derecho que, podría haber sido compensado por la mayor retribución establecida en el salario diario, que sí prevé la compensación por descansos no disfrutados, lo que en el presente caso no ha sucedido al no haber abonado la empresa, exclusivamente, la retribución salarial sin la prorrata correspondiente a las reseñadas jornadas y, al no haberlo entendido así la sentencia impugnada, procede revocarla, en cuanto hasta aquí se ha examinado, en este extremo.

En consecuencia, la antigüedad que debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización por extinción de la relación laboral por despido improcedente conforme al artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley de procedimiento laboral, en el presente caso, es la que propugnan las trabajadoras en el motivo del recurso que se examina debiéndose rechazar las argumentaciones de la empresa recurrente, correspondiéndoles las cantidades reclamadas en la demanda, si bien con la corrección para la actora Regina , de los días de trabajo efectivo al fijarse éstos en 1.872 y no 1.896, por lo que la antigüedad resultante es de 8,43 años de antigüedad (1.872 x 365 : 222) y la indemnización que procede para ella es la de 38.909,77euros, resultando la indemnización para la actora Amparo , según dicha fórmula y módulos de cálculo más arriba establecidos, de 36.822,11euros.

CUARTO.- Finalmente, la empresa recurrente formula un último motivo de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , destinado a denunciar la inaplicación del inciso final del segundo párrafo del apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de Diciembre , interpretado en el sentido que se establece en las sentencias que cita la recurrente.

Razona la empresa que, pese a que la sentencia de instancia estima en los fundamentos de derecho que en el supuesto de autos ha existido una negligencia por parte de la entidad recurrente lo que excluiría cualquier sospecha de un comportamiento desleal o un ánimo defraudatorio en el cálculo de la indemnización que correspondía a las demandantes, condena al abono de los salarios de tramitación por considerar que es imprescindible que la indemnización consignada por la empresa se corresponda efectivamente con el salario y antigüedad del actor, lo que sería contrario a la tesis que se sostiene en la doctrina del Tribunal Supremo reflejada, entre otras, en las Sentencias de 07.02.06 (JUR 2006/94195), 19.06.03 (RJ 5408), 24.04.00 (RJ 4795) y 11.11.98(RJ 9627 ).

Como decimos en nuestra Sentencia de 19 de enero de 2001 (AS 2001, 565 ), cuyo contenido se recoge, nuevamente, en la Sentencia de 07.02.05 (AS 2005 646), es flexible esta Sala en la aplicación de este precepto legal, y reiteradamente nos hemos pronunciado en el sentido de admitir como válida la consignación cuando la diferencia entre lo consignado por la empresa y lo que debió realmente consignar no es de especial relevancia y tan sólo obedece a un mero error de cálculo. Este mismo criterio ha venido a aplicar el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2000 (RJ 2000, 4795 ) al señalar que, "una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación".

Criterio flexible que no puede aplicarse cuando no estamos ante una simple equivocación aritmética de menor entidad, sino ante una indebida aplicación, negligente, por parte de la empresa de los conceptos jurídicos que determinan los aspectos básicos de la relación laboral a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, que vienen constituidos por la antigüedad y salario del trabajador, tal y como en el caso de autos se ha producido, en el que la empresa consignó, una cantidad de indemnización, bien sin computar el período de antigüedad en el que la actora Regina vino prestando servicios para la empresa COMERCIAL CONGOST, S.A., sociedad que fue adquirida por NESTLÉ ESPAÑA, S. A. y que se subrogó en los derechos y obligaciones respecto de la misma con efectos de Octubre de 1988 según recoge el hecho probado primero de la sentencia, bien computando erróneamente los días efectivos de trabajo a efectos de establecer el período total de antigüedad, bien el salario en el que no se incluía la remuneración correspondiente a los días de descanso de sábados, domingos, festivos y vacaciones, de lo que resulta que dicho error o negligencia deba considerarse como inexcusable, sin que pueda imputarse a la parte actora la dificultad jurídica que impidiera a la empresa efectuar correctamente el cálculo de la indemnización o que pusiera trabas que enturbiaran dicho cálculo, máxime, si como se ha analizado en el motivo precedente, la empresa ha mantenido hasta este trámite procesal un salario erróneo de cálculo al no computar en el mismo la prorrata correspondiente a los días de descanso, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimamos en parte los Recursos de Suplicación interpuestos por las trabajadoras Regina y Amparo y la empresa NESTLÉ ESPAÑA, S. A. contra la Sentencia, de fecha 9 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado Social nº 1 de los de Barcelona en los autos 794/05 , seguidos en virtud de demanda en reclamación de despido formulada por las actoras contra la empresa NESTLÉ ESPAÑA, S. A. y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de fijar como cuantía de las indemnizaciones por despido a percibir por las trabajadoras las siguientes: 38.909,77euros, para la actora Regina y 36.822,11euros para la actora Amparo , manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos del Fallo de la sentencia de instancia.

Sin costas y con devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir una firme la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.