Sentencia Social Nº 476/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1020/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rec. 1020/14 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0045653

Procedimiento Recurso de Suplicación 1020/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 1062/2011

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 476

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a uno de junio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1020/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DANIEL MARTIN GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1062/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Enrique frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor nació el NUM000 /1965 y su profesión habitual es peón de limpieza viaria.

SEGUNDO.-La base reguladora asciende a 1.808,11 euros para la incapacidad permanente total y para la parcial al no existir baja médica anterior.

TERCERO.-Esta prestando servicios desde el 1/6/2011 y la fecha de efectos será la del cese en el trabajo.

CUARTO.-El 11/7/2011 recibió resolución desestimatoria de la solicitud permanente por entender el INSS que no presentaba limitaciones orgánicas y funcionales que disminuyeran o anularan su incapacidad laboral.

QUINTO.-Agotó la vía previa.

SEXTO.-Padece hernia cervical C6, C7 con espondilisis en el mismo segmento y otra lumbar en L5-S1. Existe radiculopatía C7 derecha.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que con desestimación de la demanda presentada por DON Jose Enrique contra el INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jose Enrique , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/12/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, que, en instancia, ha desestimado la demanda en la que el actor, nacido el 18 de diciembre de 1965 , de profesión habitual peón de limpieza, postulaba el reconocimiento de encontrarse afecto a una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se alza su representación Letrada, formulando recurso, que estructura a través de tres motivos, de conformidad con los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y que no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Recurso nº 1088/2011 , recuerda que, en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, Recurso nº 182/2013 , aún en el ámbito del recurso de casación pero con una doctrina que las Salas debemos aplicar cuando analizamos el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , recuerda lo siguiente '.. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite... es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 - ).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba 'que esté' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 ) ...'.

Y precisando lo siguiente: ' ... a) Aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)...'.

En sede de revisión fáctica, se interesa:

1.- La adición, dentro del primer motivo del recurso y en el ordinal primero del relato, de la especificación de las funciones propias de un peón de limpieza, citando al efecto el Convenio colectivo del Sector de Saneamiento Publico de Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado, entendiendo que, como la descripción de las funciones de un peón contenidas en ese Convenio, es demasiado ambigua, debiera tomarse como referencia el documento por él aportado, consistente en el Manual de Seguridad y Salud en empresas de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y en atención al cual, propone que el hecho primero del relato quede globalmente redactado, como, a continuación, se expone:

"El actor nació el 18 de diciembre de 1965 y su profesión habitual es peón de limpieza viaria. Las funciones propias de su puesto de trabajo abarcan la manipulación manual de cargas pesadas, utilización de desbrozadora en la limpieza de solares, utilización de sopladora, baldeo manual y mecánico de calles, recogida de muebles y enseres y limpieza de pintadas".

No se admite porque ni el Convenio colectivo ni el Manual de Seguridad y Salud, son documentos de los que, por su generalidad, quepa hacer desprender que realmente las funciones del actor y en concreto, las del puesto que ocupa, sean las que se refieren.

2.- La modificación del ordinal sexto del relato, para que quede redactado como a continuación se expone:" El actor presenta una patología del a columna cervical y lumbar, con una hernia discal extruida foraminal C6- C7 derecha, con compromiso de la raíz, C7 derecha y espondilólisis en el mismo segmento, existe una radiculopatía C7 derecha, responsable de la sintomatología que refiere el informado en el miembro superior derecho y otra hernia lumbar en L5-S1".

La revisión fáctica se sustenta en dos informes de traumatología del mes de mayo de 2011, en el informe médico de síntesis y en el emitido por la Clínica Forense que obra en autos a los folios 25 a 28 documentos, todo ellos, que han sido especialmente tenidos en cuenta en la sentencia.

Si se observa detenidamente el conjunto de dolencias que se pretenden introducir y las que ya constan, observamos que la única diferencia esencial entre ambos cuadros patológicos, radica en que se pretende adicionar que el actor padece una hernia discal extruida foraminal C6-C7 derecha y que la radiculopatía que presenta, es la responsable de la sintomatología que refiere el paciente en el miembro superior derecho y no se puede admitir, porque la primera de las dolencias citadas no se hace constar en el informe emitido por la Clínica Médico Forense utilizado por la Juez de lo Social y la incidencia en la sintomatología del miembro superior derecho, de la radiculopatía derecha C7, no deja de ser un juicio de valor.

TERCERO.- En el motivo tercero del recurso, se denuncia la infracción del artículo 137 LGSS , argumentando, en esencia, que el cuadro clínico residual le incapacita de forma total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón de limpieza.

Del firme, ya, relato fáctico resulta que el actor padece hernia cervical C6, C7 con espondilisis en el mismo segmento y otra lumbar en L5-S1, con radiculopatía C7 derecha, residenciándose, según la Magistrada de instancia, las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas por el actor, en actividades laborales que supongan una intensa sobrecarga de la columna, al tener dificultad para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos intensos, coger y transportar objetos pesados, posturas forzadas y repetitivas de columna.

La Juez de lo Social razona que la profesión habitual de peón de limpieza viaria no lleva consigo la carga de pesos, sin que el demandante haya acreditado que realice en su puesto, las funciones de recogida de muebles y enseres o que tenga el riesgo de realizar sobreesfuerzos durante la retirada de los mismos.

Postura que la Sala comparte, porque el cuadro clínico residual del demandante, exceptuándose, claro está, los periodos álgidos, no es tributario de una incapacidad permanente parcial ni, con mayor motivo de una incapacidad permanente en el grado de total, porque del conjunto de patologías que presenta, sólo merecería especial consideración la radiculopatía C7 derecha y no puede obviarse que, respecto de esta dolencia y en una lectura complementaria de las actuaciones, el informe médico de síntesis no indica que no sea susceptible de intervención quirúrgica sino, que más bien al contrario, que inicialmente se planteó una cirugía cervical que, ante la mejoría sintomática, se decidió posponer.

El cuadro clínico residual provoca limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en esfuerzos físicos intensos, coger y transportar objetos pesados, y posturas forzadas y repetitivas de columna, requerimientos éstos, que en principio, no estaba presentes en su profesión habitual , en la que, sin perjuicio de que en ocasiones esporádicas pueda verse a realizar alguna postura forzada al desarrollar tareas de barrido o recogida manual o en alguna recogida manual, no podemos compartir la afirmación de que se trata de una profesión que se caracterice por la realización de alguno de los movimientos que tiene contraindicados como lo son los esfuerzos físicos que especialmente se adjetiven como intensos o carga de objetos pesados.

Por todo ello, el recurso decae, debiéndose conformar la atinada sentencia de instancia.

VISTOSlos anterior es preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 32 de Madrid de fecha veintiocho de octubre de dos mil trece , en autos nº 1062/2011, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1020-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-1020-14.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.