Sentencia Social Nº 476/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 369/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 369/16
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 227/14
RECURRENTE/S: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: D. Luis Miguel
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a veintisiete de Junio de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 476
En el recurso de suplicación nº 369/16 interpuesto por el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad
Social en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de
los de MADRID, de fecha 25/2/16 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 227/14 del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Luis Miguel contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Miguel contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarar y declaro a la parte actora afecta de Invalidez Permanente en grado de Parcial para su profesión habitual de Técnico Deportivo derivada de enfermedad común condenando a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a que abonen una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora que asciende a 2.259,61 Euros/mes y por importe total de 54.230,64 Euros.

La declaración contenida en el fallo de esta sentencia será revisable por la entidad gestora en los términos, plazos y con el procedimiento establecido en el art. 143 de la vigente LGSS RDL 1/1994 de 20 de junio, con las modificaciones introducidas por Ley 24/1997 de 15 de julio.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Luis Miguel nacido en fecha NUM000 /1963 figura afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 . Trabaja como Técnico Deportivo Nivel I en Instrucciones Deportivas del Ayuntamiento de Madrid.



SEGUNDO.- La base reguladora por Incapacidad Parcial es de 2.259,61 Euros/mes (Hecho expresamente reconocido por las pares en el acto de juicio).



TERCERO.- La patología que presenta el actor es la siguiente (Folio 41 y ss, Informe de la Clínica Médico Forense): Una estenosis cervical con hernias discales C5-C6 y C6-C7 posterolateral y central respectivamente que borran el espacio subaracnoideo y que le provocan Cervicobraquialgia y parestesias.

Fue intervenido quirúrgicamente mediante discectomía y liberación del canal cervical de los espacios C5-C6 Y C6-C7, estabilización vertebral mediante antroplastias cervicales con prótesis. Se realizó una artrodesis en C5-C6 y C6-C7.

Existen protusiones discales en varios niveles C3-C4, C4-C5, C5-C6. En la región lumbar también presenta artrosis facetaria, estenosis degenerativa foraminal de predominio derecho en L3-L4 y L4-L5.

Se aprecia que existe una limitación en la movilidad de la columna más acusada en la región cervical.

La marcha no es independiente, no puede hacer el apoyo monopodal (necesario para subir y bajar escaleras), existen signos de radiculopatía en miembro inferior izquierdo.

Secundariamente a la patología física presenta una patología psiquiátrica consistente un trastorno adaptativo ansioso depresivo.

Un trastorno adaptativo debe resolverse dentro de los seis meses que siguen a la desaparición del estresante o de sus consecuencias.

Le condiciona para tareas que requieran de alta exigencia intelectual, pero no podemos considerar esta situación por el momento de tipo permanente, si no que puede ser susceptible de mejoría con el tratamiento adecuado.



CUARTO.- Con fecha 22/08/2013 se emite informe médico de evaluación de incapacidad laboral (documento 4 INSS).

Con fecha 19/09/2013 se emite dictamen propuesta (Folio 75 de lo actuado).

Dictándose resolución en fecha 23/09/2013 por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (Folio 56).



QUINTO.- Con fecha 30/01/2014 se presentó reclamación previa que fue contestada por resolución de fecha 7/02/2014 (Folio 81).



SEXTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social 27 de Madrid dictada en procedimiento 758/2014 se declaró el derecho del actor a la adaptación de su puesto de trabajo, señalando su Hecho Probado Cuarto que la jornada de trabajo del actor se distribuye en tres tipos de actividades, 27,5 horas de práctica deportiva, 5 horas de funciones administrativas y 5 horas de formación. En la actividades deportivas el actor imparte en horario de 9 a 14 horas natación, ciclo, sala musculación, aerobic y aquagym en diferentes niveles. El actor tiene reconocido un grado de minusvalía del 47% con baremo movilidad positivo, Hecho Probado Noveno.

En el Hecho Probado Segundo se declara que debe evitar actividades de algún impacto como aerobic, ciclo-sala y manejo manual de cargas superiores a 5 kgs (documento 24 del actor).

La distribución de clases en actividad deportiva se aporta en el documento 20, periodo 2012-2013 y documento 21, 2013-2014.

OCTAVO.- Que la demanda se ha interpuesto en fecha 17/02/2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 22-6-16.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSS y la TGSS contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda del actor reconociendo que se halla afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de técnico deportivo, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 54.230,64 euros. El recurso ha sido impugnado por el demandante.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS con el fin de revisar el hecho probado 4º, solicitando se le añada el siguiente párrafo: 'El IMS indica que a la exploración física se aprecia movilidad funcional a nivel de columna cervical y fuerza conservada en miembros superiores, concluyendo que las posibilidades terapeúticas y/o rehabilitadoras no están agotadas y que persiste clínica dolorosa y de impotencia funcional cervical'.(doc.4 de la prueba del INSS).

No se acepta la adición interesada, ya que el texto que se propone parece ser una interpretación del documento nº 4 citado, informe de evaluación de la incapacidad laboral de fecha 22-8-13, pues su tenor literal no se corresponde con la redacción ofrecida por la recurrente. Por ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 136.1 y 137.3 de la LGSS . Sostienen las entidades recurrentes que no es procedente el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, al no haberse acreditado cuáles de las muchas tareas que componen su profesión habitual no puede realizar, así como el porcentaje de jornada que dedica a ellas, de modo que se pueda determinar el porcentaje a que hace referencia la disposición citada. Añade que el actor como técnico deportivo impartirá clases en las que indicará movimientos, y posturas indebidas, y controlará la realización de los ejercicios por los asistentes, lo que no es lo mismo que la práctica deportiva. Por otro lado, continúa argumentando, el actor no solo mantiene su categoría y puesto, con la debida adaptación, sino que continúa percibiendo el mismo salario, concluyendo que no se ha producido una disminución del rendimiento, por lo que mantiene que debe ratificarse la resolución del INSS que no reconoció incapacidad permanente en grado alguno. A ello se opone el demandante en el escrito de impugnación aduciendo, en síntesis, que de las cinco especialidades deportivas que imparte el demandante debe evitar dos de ellas así como manejar cargas superiores a 5 kg. y asimismo consta que el Juzgado de lo Social 27 ha declarado el derecho del actor a la adaptación de su puesto de trabajo por imposibilidad de realizar ciertas funciones.



TERCERO.- De acuerdo con los hechos probados, el demandante, debido a la patología que sufre en la columna vertebral, padece una limitación en la movilidad de la columna más acusada en la región cervical; la marcha no es independiente, no puede hacer el apoyo monopodal (necesario para subir y bajar escaleras) y existen signos de radiculopatía en su miembro inferior izquierdo. El actor ha obtenido sentencia estimatoria de su pretensión dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid de fecha 13-10-15 en la que se condena al Ayuntamiento de Madrid (empresario del actor) a adaptar el puesto de trabajo del demandante en la instalación deportiva La Masó, en su turno de mañana, de acuerdo con sus limitaciones, evitándole actividades de aerobic, ciclo - sala y carga o manejo de peso de más de 5 kg. Consta en el hecho probado 4º de dicha sentencia, reproducido en el 6º de la aquí recurrida, que la jornada semanal del actor, al igual que la del resto de técnicos deportivos, se distribuye en tres tipos de actividades: 27,5 horas dedica a práctica deportiva, 5 horas a funciones administrativas y 5 horas a formación. Las actividades de práctica deportiva que el actor venía impartiendo a la fecha de la sentencia eran, en horario de 9 a 14, natación, ciclo - sala, musculación, aerobic y acuagym en diferentes niveles. A tenor del hecho probado 2º de la sentencia del Juzgado 27, reproducido por el 6º de la sentencia de instancia, el servicio de prevención de riesgos laborales del Ayuntamiento de Madrid emitió informe en relación con la adaptación de puesto de trabajo por motivos de salud instada por el actor, en el que consta: 'aptitud física: apto con limitaciones. Evitar las actividades de alto impacto como aerobic, ciclo - sala y manejo manual de peso de más de 5 kg.'

CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-12 rec. 3256/2011 sienta los siguientes criterios en materia de calificación de la incapacidad permanente: '(...)' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.



QUINTO.- En aplicación de tales criterios, hemos de considerar que la profesión habitual de técnico deportivo está integrada por diversas funciones de impartición de práctica deportiva en relación con las distintas modalidades del ejercicio físico, a lo que se añaden actividades administrativas y de formación (27,5 horas, 5 horas y 5 horas respectivamente). La sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 antes citada ha declarado en su fundamentación jurídica que la instalación deportiva en que trabaja el actor cuenta con una gran cantidad de actividades deportivas programadas distintas y ajenas a aquellas que el actor tiene contraindicadas, y en horarios compatibles con su jornada habitual de turno de mañana, por lo que ha reconocido el derecho del actor a que como técnico deportivo no realice aquellas especialidades que por su estado físico no debe efectuar, es decir las de aerobic, ciclo - sala y manejo manual de peso de más de 5 kg.

Ello significa que una vez reconocida esa adaptación de su puesto de trabajo, dentro de las varias funciones de su profesión habitual, no es posible apreciar 'una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', como exige el precepto legal, pues en realidad el actor está desempeñando sin merma alguna las tareas fundamentales de su profesión habitual, sin que se le hayan asignado funciones que no correspondan a aquella, y sin que conste disminución salarial alguna, que de existir habría sido alegada por el demandante.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº16 de MADRID en fecha 25-2-16 en autos 227/14 seguidos a instancia de D. Luis Miguel contra el recurrente, y en consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda que dio origen a las actuaciones y absolvemos a la parte recurrente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 369-16 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 369-16 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.