Sentencia SOCIAL Nº 476/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2022 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00476/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:16078 44 4 2016 0000679

Equipo/usuario: 3

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000072 /2022

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000643 /2016

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ña Sabino

ABOGADO/A:JUAN MARCOS MOLINA BENITO

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS SL , NUEVAS AMBULANCIAS SORIA SL , ASISTENCIA CONQUENSE SL UTE LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO , UTE CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIO GIRONA SA

ABOGADO/A:, LUIS MIGUEL GARVI MENESES , FRANCISCO RODRÍGUEZ CAZORLA , LUIS MIGUEL GARVI MENESES , FRANCISCO RODRÍGUEZ CAZORLA

PROCURADOR:, ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA , MERCEDES CARRASCO PARRILLA , ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA , MERCEDES CARRASCO PARRILLA

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a once de marzo de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 476/22 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 72/22, sobre Derechos Fundamentales, formalizado por la representación de Sabino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 643/16 , siendo recurridos Ambulancias Conquenses Servicios Sanitarios, S.L. (Integrada En La Ute Asistencia Conquense, S.L.) Y La Ute Ambulancias Cuenca, (Ute Consorci Del Transport Sanitari Regio Girona Sa, Nuevas Ambulancias Soria Sl )y El Ministerio Fiscal, * el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS); y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Que con fecha 01/09/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 643/16 , cuya parte dispositiva establece:

«Desestimo la excepción de falta de acción planteada por la representación letrada de la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L.

Estimo las excepciones de caducidad de la acción, de falta de acción y de falta legitimación pasiva planteadas por la UTE AMBULANCIAS CUENCA (integrada por las mercantiles CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIO GIRONA, S.A. y AMBULANCIAS SORIA, S.L.) respecto de la misma.

Desestimo la demanda formulada por D. Sabino, sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, frente a las empresas AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. (integrada en la UTE ASISTENCIA CONQUENSE, S.L.) y la UTE AMBULANCIAS CUENCA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, absolviendo a las empresas codemandadas de los pedimentos deducidos de la demanda.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.»

En fecha 08/09/21 se dicta auto de aclaración de sentenciacuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Que estima el escrito interpuesto y procede la aclaración en los términos expuestos, debiendo quedar redactado el Fallo de la Sentencia con el siguiente contenido literal:

'Desestimo la excepción de falta de acción planteada por la representación letrada de la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L.

Estimo las excepciones de caducidad de la acción, de falta de acción y de falta legitimación pasiva planteadas por la UTE AMBULANCIAS CUENCA (integrada por las mercantiles CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIO GIRONA, S.A. y AMBULANCIAS SORIA, S.L.) respecto de la misma.

Desestimo la demanda formulada por D. Sabino, sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, frente a las empresas AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. (integrada en la UTE ASISTENCIA CONQUENSE, S.L.) y la UTE AMBULANCIAS CUENCA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debiéndose calificar, en consecuencia, el despido del actor efectuado por su empleadora como procedente, absolviendo a las empresas codemandadas de los pedimentos deducidos de la demanda.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'»

SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«.PRIMERO.- El actor, D. Sabino, con D.N.I. nº NUM000, inició la prestación de sus servicios profesionales con la categoría profesional de 'Conductor de Ambulancia' para la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L., en fecha 1 de diciembre de 2.012, mediante la formalización de un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, y percibiendo un salario bruto diario que asciende a 52,72 €, con prorrata de pagas extras, coincidente con la misma cuantía económica que el mismo actor consignaba como salario propio a tener en cuenta en el Procedimiento nº 386/2016, de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, a resultas del cual se emitió Sentencia nº 448/2016, de fecha 26 de septiembre de 2.016, plenamente estimatoria de la demanda, en la que consta dicho dato económico (1.670,91 €/mensuales con prorrata de pagas - 90,00 € de Plus de Transporte = 1.580,91 : 30 días). (Documentos nº 15 y 18 del ramo de prueba de la parte actora; y documento nº 5 de la parte demandada y Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2.020 -rcud. nº 1682/2017 -, respecto de la antigüedad y salario).

SEGUNDO. - Mediante burofax entregado en fecha 25 de julio de 2.016, la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. remite al actor carta de despido con el siguiente contenido literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Con esta comunicación venimos a trasladarle la decisión de proceder a su inmediato despido, de carácter disciplinario, por la comisión de los hechos que se indican a continuación, decisión extintiva que tiene efectos desde el próximo día 22 de julio de 2016, fecha a partir de la cual deja de prestar servicios de forma definitiva en esta entidad.

Los motivos por los que se procede a la imposición de dicha sanción disciplinaria son los siguientes:

1. Se ha comprobado la realización, por su parte, de competencia y conducta desleal con esta empresa, en la que presta servicios como conductor de ambulancia. Pues bien, ésta consiste en que usted trabaja en la también empresa de ambulancias denominada 'Ambulancias Santo Niño de la Bola, S.L.', entidad en la que está dado de alta y de la que es administrador. Así, de su propia voz, ha manifestado en diversos foros que concurría libremente en el próximo concurso del SESCAM.

Es contrario a la buena fe, y por tanto transgrede la misma, tal conducta y competencia desleal, sus manifestaciones -incluso públicas y reiteradas-afirmando su intención de acudir con empresa competidora (a través de la mentada sociedad, o incluso en concurrencia de un tercero), al próximo proceso de licitación para la adjudicación del servicio de ambulancias para la provincia de Cuenca, hecho que infringe el mínimo código ético y de conducta exigible.

2. Pero es que además estando usted, como está, de baja por incapacidad temporal, nos consta que está realizando todo tipo de actividades en la indicada empresa 'Ambulancias Santo Niño de la Bola, S.L.', todas ellas relacionadas con cuanto se ha dicho en el punto precedente, además de las que antes realizaba en la entidad Amtaxgru Semar S.L., de la que es socio único y administrador también único, con actividades claramente incompatibles con una situación de IT y, desde luego, con su situación, categoría y oficio. Ello es un ejemplo más de la manifiesta transgresión de la buena fe contractual. De hecho, el pasado miércoles día 20 de julio de 2016, asistió usted en tal

representación en el domicilio de esta mercantil, en el transcurso del tal y con una actitud agresiva y de provocación inaceptable, solicitó reiteradamente que se le despidiera, con claros síntomas de enfrentamiento, el cual no se produjo por la templanza de los responsables de esta empresa. Ello nos conduciría a aplicarle sanción por este hecho, si bien dado que su personación lo fue en representación de su mercantil, desnaturalizaría su propia esencia tal proceder, aunque ello fuera motivo del castigo más ejemplar posible.

Los hechos indicados son expresiones patentes y evidentes de transgresión de la buena fe contractual y manifiesto abuso de confianza y, al tiempo, quedan contempladas en el vigente II convenio colectivo de empresas y trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados por Carretera de Castilla la Mancha, los artículos siguientes:

1. Para los hechos reflejados en los puntos precedentes, son de aplicación el artículo 41, apartado c) 1 y 2, como faltas muy graves, así como el artículo 54.1 y 2 d) del R.D.Leg. 1/95 , y el artículo 64.4 y 9 del Convenio Colectivo Estatal de transporte de enfermos y accidentados por ambulancia, relativo a la simulación de proceso de incapacidad temporal.

La sanción de despido adoptada engloba el conjunto de incumplimientos contractuales, muy graves y culpables, indicados y es acorde con la comisión de los hechos que trasgreden la buena fe y la confianza en usted depositada, que responden a una voluntad deliberada y rebelde de incumplir con sus obligaciones laborales, con total menosprecio a las normas establecidas, así como por el hecho de llevar a cabo acciones y trabajos en un manifiesto e intolerable desafío, que

malamente puede comulgar con las obligaciones asumidas por su propio contrato de trabajo, y de cuantos de él se derivan.

Le remitimos la presente mediante burofax, para constancia de su entrega y contenido.

Sin otro particular, le saluda att.'.

(Documento nº 1 aportado con la demanda).

TERCERO.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 17 de agosto del año 2.012 se constituyó la entidad 'ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (U.T.E.)' -en adelante, U.T.E.- inicialmente conformada por 12 empresas (10 Sociedades Limitadas: Ambulancias J. Campos, S.L., Ambulancias Belmonte, S.L., Ambulancias Millán López Osa, S.L., Ambulancias Blesa, S.L., Emergencia Cuenca, S.L., Justo López Bono, S.L., Ambulancias Nuestra Señora De Rus, S.L., Iniesta Ambulancias, S.L., Emergencias Lucas, S.L. y Emergencias Cuenca, S.L.; y 2 personas físicas: D. Constantino y D. Diego), todos ellos con una participación equivalente al 8,33%. Dicha UTE., en fecha 14 de noviembre de 2.012, fue adjudicataria del contrato de 'Gestión del Servicio Público de Transporte Sanitario Terrestre en la provincia de Cuenca' del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM). (No controvertido).

CUARTO.- Tras diversos movimientos mercantiles (fusiones y ventas), quedaron 3 empresas para la prestación del contrato del servicio público de ambulancia en la provincia de Cuenca firmado con el SESCAM, en concreto: ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. (con una cuota de participación del 49,99%), AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. (con una cuota de participación del 41,66%) y D. Diego (con una cuota de participación del 8,33%), si bien el 23 de junio de 2.016 éste último cede sus derechos y porcentaje en la

U.T.E. adjudicataria del citado contrato de servicio a la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L.

QUINTO. - El Administrador solidario de la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. es D. Diego (padre del aquí actor), el cual fue declarado afecto a incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio mediante Resolución de la Dirección Provincial de Cuenca del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de marzo de 2.014. El actor, junto con su hermano, D. Eusebio, constan también como Administradores de la citada mercantil, además de trabajadores de la misma, la cual también tiene, entre otras, como actividades productivas, la de transporte sanitario terrestre, servicios de taxis y de grúa, disfrutando ambos hermanos de poderes de su progenitor para participar de la UTE y de la citada empresa. (No controvertido).

SEXTO. - De las tres mercantiles que conforman la UTE (cuando ésta era la adjudicataria del servicio de transporte sanitario terrestre en la provincia de Cuenca), ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. y AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. realizaban el servicio 'Programado' del SESCAM, en tanto que AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. se encargaba de cumplir con el servicio 'Urgente' del SESCAM. La citada UTE finalizó el contrato del servicio de transporte sanitario terrestre en la provincia de Cuenca en fecha 30 de septiembre de 2.017, siendo la nueva adjudicataria del mismo AMBULANCIAS CUENCA U.T.E. (conformada por las mercantiles CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIO GIRONA, S.A. y NUEVAS AMBULANCIAS SORIA, S.L.), que inició su prestación el 1 de octubre de 2.017. (No controvertido).

SÉPTIMO. - El actor fue dado de alta en la Seguridad Social en la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L., con fecha 23 de junio de 2.016, con el Grupo 8 de cotización, como 'Conductor' (soi bien consta como fecha de antigüedad en las nóminas la de '1 de julio de 2.013'), en la que ya constaba con anterioridad dado de alta con un Grupo 5 de cotización para el desempeño de las actividades propias que venía desarrollando de Administrador/Gerente de la misma. A partir de su despido de la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. (en el realizaba el servicio 'Urgente'), pasa a realizar su actividad en el servicio 'Programado' del SESCAM que tenía encomendado la mercantil AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L., de la que es 'Conductor de Ambulancias' y 'Administrador/Gerente'. (Bloque de documentos nº 3 y 14 del ramo de prueba de la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. presentado con anterioridad al actor de Vista).

OCTAVO. - En fecha 22 de abril de 2.016 el acto inició proceso de Incapacidad Temporal (I.T.), por enfermedad común ('Pérdida transitoria de visión'), mientras estaba prestando servicios para AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L., finalizando el mismo en fecha 5 de septiembre de 2.016 por curación. (Bloque de documentos nº 13 del ramo de prueba de la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L., folios nº 108 a 113/182, presentado con anterioridad al acto de Vista).

NOVENO. - No consta acreditado que de forma simultánea a la situación de I.T., mientras se encontraba dado de alta en la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L., también estuviera en la misma situación de baja en la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L., ni que tras su

despido en la anterior y ser dado de alta en la segunda, el actor estuviera en la misma situación de I.T. en la que se encontraba incurso con anterioridad al momento de su despido.

DÉCIMO. - En fecha 30 de septiembre de 2.017 finalizó el contrato de servicios de ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. UTE con el SESCAM, y, tras convocatoria de nuevo concurso público, es adjudicado el nuevo contrato de servicio de transporte sanitario terrestre de la provincia de Cuenca a la empresa AMBULANCIAS CUENCA UTE, conformada por las mercantiles CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIO GIRONA, S.A. y NUEVAS AMBULANCIAS SORIA, S.L., que inició su prestación el 1 de octubre de 2.017. (No controvertido).

UNDÉCIMO.- En fecha 5 de diciembre de 2.013 los Sindicatos CC.OO. y U.G.T. plantearon demanda de Conflicto Colectivo interesando el derecho a la subrogación empresarial, con efectos de 1 de diciembre de 2.012, de todos los trabajadores que prestaban su actividad en la empresa que hasta entonces era la adjudicataria del servicio de transporte sanitario terrestre de urgencia en la provincia de Cuenca (AMBULANCIAS TRANSALTOZANO, S.L.), dando lugar al Procedimiento nº 1253/2013, que si bien en la Sentencia de este mismo Juzgado (de 25 de septiembre de 2.015) y en la confirmatoria de ésta de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla-La Mancha (de 9 de febrero de 2.017 [Rec. Sup. nº 338/2016 ]) se estimó la demanda declarando que operaría la subrogación empresarial por parte de la nueva adjudicataria de dicho servicio (la UTE aquí codemandada), finalmente, mediante Sentencia nº 148/2020, del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2.020 , se estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesta por la citada UTE, casando la anterior, y declarando la no subrogación de los trabajadores que venían

prestando servicios para la anterior adjudicataria del mismo, no conservando los derechos laborales anteriores los trabajadores que hubieran sido contratados por la nueva UTE (entre ellos, el de la antigüedad).

DUODÉCIMO. - La UTE ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. ofreció a la plantilla proveniente de la anterior adjudicataria del servicio (AMBULANCIAS TRANSALTOZANO, S.L.) una fecha de antigüedad distinta de la del inicio de la prestación de servicios para la misma, siendo dicho ofrecimiento aceptado por una parte de la plantilla, entre la que no se encontraba el aquí actor. (Testifical propuesta por la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. y bloque de documentos nº 3 aportados en el acto de Vista por la misma).

DÉCIMO TERCERO. - En fecha 17 de mayo de 2.016 el aquí actor presentó demanda ante este mismo Juzgado frente a la empresa aquí también demandada, sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, dando lugar al Procedimiento nº 386/2016, emitiéndose Sentencia nº 448/2016, de fecha 26 de septiembre de 2.016, plenamente estimatoria de la demanda. (No controvertido).

DÉCIMO CUARTO. - En fecha 20 de junio de 2.016, la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. dio de alta en la Seguridad Social a Dª. Melisa (hermana del actor), siendo dada de baja en la T.G.S.S. en fecha 19 de julio de 2.016. (Documento nº 16 del ramo de prueba de la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. presentado con anterioridad al acto de Vista).

DÉCIMO QUINTO. - D. Diego, en calidad de Administrador de la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA

BOLA, S.L., mediante escrito de fecha 22 de junio de 2.016, solicitó a la UTE la siguiente documentación:

'- Datos bancarios de la cuenta ASISTENCIA CONQUENSE SL UTE, desde el 1 de diciembre de 2012 hasta el día 22 de junio de 2016.

- Balance de kilómetros de mis vehículos que llevamos desde el principio del concurso y de las demás empresas.

- Reparto de cuantías de todas las empresas de todos los meses del concurso del SESCAM.

- Acta de paralización de los vehículos porque los conductores están de vacaciones.

- Factura de la venta de los desfibriladores y de la mesa que teníamos en junta de reuniones.'.

(Documento nº 18 del ramo de prueba de la empresa AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L. presentado con anterioridad al acto de Vista).

DÉCIMO SEXTO.- Mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 2.016 remitido por el aquí actor, en nombre y representación de la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L., requirió a la empresa a ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. UTE 'para que me comunique de forma clara y fehaciente si mi empresa va a formar parte del nuevo proyecto, ya sea en forma de UTE o a través de cualquier otra figura jurídica o forma societaria, que vaya a concurrir al referido proceso de licitación pública ante el SESCAM'. Dicho escrito fue contestado por el Gerente de la citada UTE (D. Jesús Luis), en fecha 14 de septiembre de 2.016, que le informa sobre lo requerido 'sobre la participación de tu sociedad en la próxima licitación del transporte sanitario para la provincia de Cuenca, ...no me consta nada al respecto, en ningún sentido...'. (Documentos nº 26 y 27 del ramo de prueba de la parte actora aportado en el acto de Vista).

DÉCIMO SÉPTIMO.- Tras previa comunicación al SESCAM, realizada el día 13 de junio de 2.017, de inicio de procedimiento de expulsión de uno de los miembros de la U.T.E. y asegurando que la cuota del servicio del mismo sería asumida por el resto de empresas de la U.T.E., en reunión de Junta de Empresarios, de fecha 14 de junio de 2.017, se adoptó la decisión de expulsión de la U.T.E. a la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L., por 'incumplimiento de obligaciones y acuerdos (no aportación de ingresos al fondo de reserva)', quedando formada la misma, a partir de ese momento, por solo 2 mercantiles: ASISTENCIA CONQUENSE, S.L., y AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L.. En el escrito de comunicación de la citada expulsión remitido por la citada U.T.E. a AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L., se le ofrece a ésta la posibilidad de la subrogación de los trabajadores que en ese momento estuviera prestando sus servicios en el contrato público del SESCAM, concediéndole un plazo de 15 días para que aportara la documentación necesaria referida a los trabajadores a subrogar. Dicho ofrecimiento de subrogación de los trabajadores fue realizado mediante escritos sucesivamente remitidos por la citada U.T.E. a AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L., en fechas 9, 13 y 19 de junio de 2.017, por burofax, correo certificado con acuse de recibo y correo electrónico, así como en sede del Jurado Arbitral Laboral de Castilla-La Mancha en Cuenca. (Documentos nº 1 a 4, y 6 del ramo de prueba de la empresa ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. U.T.E.).

DÉCIMO OCTAVO. - Mediante escrito de fecha 4 de julio de 2.017 la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. remite a la U.T.E. escrito en el que manifiesta su 'DISCONFORMIDAD Y OPOSICIÓN' a la decisión adoptada por la

Junta de Empresarios de su expulsión y, además, le comunica que: 'No obstante lo anterior y con el fin de evitar que esta situación pueda causarle algún perjuicio a nuestros trabajadores, les hemos informado de la oferta de subrogación laboral realizada por la UTE y, por lo tanto, de la posibilidad de pasar a formar parte de las otras dos empresas que integran la UTE con los mismos derechos laborales que tienen en la actualidad; incitándole a continuación los trabajadores que han aceptado su oferta de subrogación y que pasarán a formar parte de la plantilla de AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L., a partir de mañana 5 de julio, quedando a su disposición desde este mismo instante la documentación necesaria para la formalización de dicho trámite. Los trabajadores que se dirigían son:

- Alfonso -DNI ....

- Amadeo -DNI ....

- Anselmo -DNI ...

- Apolonio -DNI ...'.

Dichos trabajadores pasaron a ser subrogados por ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. U.T.E., para la prestación del servicio transporte terrestre para el SESCAM.

(Documentos nº 7 del ramo de prueba de la empresa ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. U.T.E.).

DÉCIMO NOVENO. - Según Informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de Villarrobledo de fecha 19 de octubre de 2.016, el actor fue 'valorado en este servicio el día 8-9- 16 donde objetivo cuadro ansioso-depresivo adaptativo a conflictiva laboral que inicia en abril/16 y se continúa hasta finales de agosto que el paciente consigue mejorar pese al mantenimiento de la conflictiva. Durante los meses que dura el trastorno adaptativo el paciente incluso llega a precisar ingreso en Neurología por pérdida súbita de visión en ojo

derecho que dado banilidad [sic] de las pruebas realizadas sería achacable a modo conversivo por el proceso psiquiátrico que venía padeciendo'. (Documento nº 29 del ramo de prueba de la parte actora aportado en el acto de Vista).

VIGÉSIMO.- Según Certificado emitido por el SESCAM de los Acuerdos adoptados por la Mesa de Contratación del Contrato de Gestión del Servicio Público de Transporte Sanitario Terrestre en Castilla-La Mancha, tras el examen el día 31 de enero de 2.017, de la documentación aportada consta, entre otras, como empresa licitante (y admitida) la mercantil AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. en una UTE con otras tres ('Ambulancias Martínez Robles, S.L.U.', 'Ambulancias Sureste, S.L.U.' y 'Ambulancias de Lorca, Soc. Coop.'), en el Lote 1. (Documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de Vista).

VIGÉSIMO PRIMERO. - En fecha 29 de septiembre de 2.017 la empresa SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. remite a la U.T.E. AMBULANCIAS CUENCA (UTE CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIO GIRONA, S.A. - NUEVAS AMBULANCIAS SORIA, S.L.), un escrito con el siguiente contenido literal:

'En Las Mesas (Cuenca), a 29 de septiembre de 2017

ASUNTO: SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES ADSCRITOS AL CONTRATO DE GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE SANITARIO TERRESTRE EN LA PROVINCIA DE CUENCA

Estimados Señores:

En relación con el asunto de referencia, les indico los datos personales (nombre, apellidos y documento nacional de identidad) de los trabajadores de nuestra plantilla que prestan servicio como CONDUCTORES para la mercantil AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. y que se encuentran adscritos a la ejecución del contrato público del servicio de

transporte sanitario terrestre para la provincia de Cuenca concertado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) con la entidad ASISTENCIA CONQUENSE, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE), el cual finaliza el próximo día 30 de septiembre de 2017 a las 0,00 horas.

Los citados trabajadores son los siguientes:

- Sabino (D.N.I. nº...)

- Eusebio (D.N.I. nº ...)

- Amalia (D.N.I. nº ...)

- Constancio (D.N.I. nº ...)

- Dionisio (D.N.I. nº ...)

- Erasmo (D.N.I. nº ...)

Dado que ustedes son los nuevos adjudicatarios del referido servicio público para la provincia de Cuenca (Expediente nº NUM001) e iniciarán la ejecución del contrato el día 1 de octubre, los trabajadores relacionados cesarán vía subrogación a formar parte de la plantilla de cualquiera de las empresas que integran la nueva UTE, según nos indiquen, lo que les comunico por medio del presente escrito a los efectos legalmente oportunos, poniendo a su disposición desde este mismo instante la documentación necesaria para mantener la subrogación laboral.

Atentamente

AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L.

P.P.

Fdo.- Sabino'.

VIGÉSIMO SEGUNDO. - En su contestación, mediante escrito de esa misma fecha 29 de septiembre de 2.017, la U.T.E. AMBULANCIAS CUENCA remite a la empresa AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L. la siguiente respuesta:

'ASUNTO: SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES ADSCRITOS AL CONTRATO DE GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE SANITARIO TERRESTRE EN LA PROVINCIA DE CUENCA

Muy Sr. nuestro:

En relación al escrito que nos ha remitido en fecha 29 de septiembre de presente año, ponemos en su conocimiento que no cumpliéndose los requisitos legalmente establecidos no procede la subrogación del personal por ustedes indicado.

Atentamente

Gines

Adm. UTE Ambulancias Cuenca'.

VIGÉSIMO TERCERO. - Al momento de producirse el despido del actor era de aplicación el III Convenio Colectivo de Trabajo para la Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (D.O.C.M. nº 239, de 11 de diciembre de 2.013). (No controvertido).

VIGÉSIMO CUARTO. - No consta que el acto ostente la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa. (No controvertido).

VIGÉSIMO QUINTO.- En fecha 17 de agosto de 2.016 el actor presentó papeleta de conciliación en la Dirección Provincial de Cuenca de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por motivo de Despido (alegando vulneración de derechos fundamentales) frente a la empresa empresas AMBULANCIAS CONQUENSES SERVICIOS SANITARIOS, S.L., celebrándose el día 1 de septiembre de 2.016 el preceptivo acto de mediación laboral extrajudicial ante la U.M.A.C. de Cuenca, finalizando el mismo con el resultado de 'Sin Avenencia'. (Documento nº 2 que acompaña a la demanda).»

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Sabino, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Cuenca dictó sentencia de 1-9-21 (luego aclarada por auto de 8-9-21) por la que, previa desestimación de la excepción de falta de acción, y la estimación de la caducidad, falta de acción y legitimación pasiva con respecto a parte de los demandados, se desestimaba la demandada calificando la procedencia del despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otro más a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: El motivo que el recurso dedica a la revisión fáctica, presenta no obstante un contenido complejo, en cuanto en el mismo se solicita la modificación de los ordinales primero, tercero, cuarto, quinto, séptimo, noveno, duodécimo, decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo y decimonoveno.

Todas las propuestas de modificación fáctica participan no obstante de similares características, que imposibilitan su admisión, en cuanto se designan, en la mayoría de los casos, conjuntos de documentos que solo pueden ser objeto de valoración conjunta en la instancia; y en todo caso, resultan inútiles para la decisión del caso, hasta el punto de que muchos de los aspectos que ahora se quiere introducir, no vuelven a ser luego objeto de una mención posterior útil y relevante. De este modo:

- En el primero se quiere recoger los antecedentes profesionales del demandante y, en particular, que con anterioridad había prestado servicios para su propio padre desde el 13-5-02, y que el inicio de la relación laboral con la empleadora que procedió a su despido, 'Ambulancias Conquenses Servicios Sanitarios SL' se produjo el 1-4-16, si bien con reconocimiento de antigüedad desde el 1-12-12, que es la reconocida en sentencia.

Tales aspectos resultan irrelevantes en cuanto que, siendo indebatidos los antecedentes laborales del demandante, su antigüedad no deriva de una mera constancia fáctica, sino de una valoración jurídica de los factores concurrentes a los que aludiremos más tarde.

- En el tercero, se quiere incorporar parte del contenido de los estatutos sociales de 'Asistencia Conquense, SL UTE' relativo al objeto social, prohibición de realizar actos de comercio análogos, y procedimiento sancionador con pérdida de la condición de empresario por infracción de tal prohibición.

También resulta inútil este punto en cuanto que, como se verá luego más tarde, la manera en que se expulsó a la empresa familiar del demandante de la indicada UTE es cuestión mercantil que no afecta a la calificación del despido.

- En el cuarto, se quiere incorporar información relativa a que la reducción de empresarios inicialmente integrantes de 'Asistencia Conquense, SL UTE', se produjo con aprobación de la Junta de la UTE, y conocimiento y registro del SESCAM.

También es irrelevante esta información, y por la misma causa que en caso anterior, en cuanto que la manera en que se constituyó la UTE citada nada indica sobre la valoración del despido considerado.

- En el quinto, se quiere hacer constar las diversas participaciones familiares del demandante, su padre y su hermano en la mercantil 'Ambulancias Santo Niño de la Bola SL', así como que solo el padre y el demandante ostentan la condición de administradores de la misma, pero no el hermano, como se afirma en la instancia.

La inutilidad de tal información se deriva en este caso de que afecta al detalle de las participaciones y al hecho de que el hermano no fuera administrador, lo cual, ni indica nada sobre el despido, ni rebaja la naturaleza familiar de la empresa y el interés que en la misma tenía el demandante.

- En el séptimo, se quiere introducir información sobre a/ que el alta en la empresa familiar de 20-6-16 se produjo como empleado administrativo con jornada semanal de 1 hora y b/ que el demandante fue dado de alta por su padre del 1-7- 13 al 22-6-16 como conductor de ambulancia con jornada de 3 horas semanales.

En este caso la irrelevancia se deriva de que no se impute al demandante la realización de otras funciones previas como administrativo o como conductor para otras empresas, sino que desplegara actividad encaminada a propiciar la adjudicación del servicio a la empresa familiar en detrimento de la empleadora.

- En el noveno, se quiere introducir la información relativa a la dolencia del demandante por la que permaneció de baja por IT del 22-4 al 5-9-16, información que ya consta en el hecho probado decimo noveno que se quiere 'fusionar' con este, eliminando en el que ahora nos ocupa la mención a que no consta que dicha baja en la empresa empleadora, se produjera igualmente en la empresa 'Ambulancias Santo Niño de la Bola SL'.

En este caso la reforma tiene como principal objetivo eliminar sin más un dato relevante, relativo a que, a pesar de estar de baja por IT en la empleadora, no conste que lo estuviera también en la empresa familiar.

- En el duodécimo, se quiere sustituir la mención a que la UTE Asistencia Conquense SL ofreció a la plantilla proveniente de la anterior adjudicataria del servicio una fecha de antigüedad distinta de la del inicio de la prestación de servicios para la misma, siendo dicho ofrecimiento aceptado por una parte de la plantilla, entre la que no se encontraba el actor, por otra en la que se diga que dicho ofrecimiento fue aceptado por los empleados beneficiarios, citando para ello a cinco a título de ejemplo, y haciendo constar que, a pesar de que el demandante no se encontraba ante los citados empleados, la UTE entrante respetó la antigüedad de todos los trabajadores, que en la mayoría de los casos era anterior al 1-12-12.

En este caso la pretensión de reforma quiere sustituir una constancia objetiva del juzgador de instancia, por una conjetura (que todos los trabajadores, debe entenderse que incluido el demandante, aceptaron la oferta), que no se deriva de ninguno de los documentos propuestos cuando resulta, además, que la convicción judicial se deriva también, como expresamente se hace constar en el hecho probado, de prueba testifical.

- En el decimoquinto, se quiere introducir una mención relativa al intercambio de emails entre el padre del demandante y el gerente único de la UTE, mostrando discrepancias sobre los hijos y nuera del primero, y existiendo actualmente un conflicto, incluso judicial por la participación en el reparto de fondos de la UTE.

Tal adición resulta inútil, desde el momento en que la sentencia de instancia ya admite expresamente como indicios de vulneración de derechos fundamentales (luego desmentidos), la existencia de desavenencias del tipo indicado.

- En el decimosexto, se quiere introducir un mayor detalle sobre la comunicación dirigida el 13-9-16 por el demandante al gerente de 'Asistencia Conquense, SL UTE', y en particular la indicación de que, si no se respetaba su partición actual en el nuevo proyecto, o si no se recibía respuesta, el remitente quedaría liberado de cualquier pacto de no competencia; así como sobre la contestación remitida por el gerente de la UTE.

En este caso la inutilidad se deriva de intentar introducir el contenido de una comunicación posterior al propio despido considerado.

- En el decimoséptimo, se quiere introducir una mención a que 'el procedimiento de expulsión seguido por la UTE no guarda ninguna relación con ninguna posible conducta constitutiva de competencia desleal'.

En este caso resulta inadmisible la incorporación de lo que no constituye un hecho, sino un juicio de valor sobre los motivos de la expulsión aludida.

- Y por último, el decimonoveno se quiere eliminar en su actual redacción, al quedar consumido como ya vimos en el noveno, introduciendo al propio tiempo sendas menciones a que el despido del demandante se produjo ' sin haber tramitado el procedimiento regulado en el artículo 65.4 del Convenio colectivo estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 22 de junio de 2010', y que la UTE Asistencia Conquense SL, de la que la empleadora 'tenía una participación del 49,99%, no activó el procedimiento sancionador regulado en el artículo 42 de los Estatutos Sociales, por presunta conducta desleal, contra Ambulancias Santo Niño de la Bola, S.L., que ostentaba una participación en la UTE del 8,33%.'

En este caso, además de remitir información relevante a otro ordinal, se quiere hacer constar hechos no controvertidos, esto es, que no se siguió el procedimiento sancionador del convenio invocado, y que no se activó el procedimiento de expulsión de la UTE, cuestión sobre las que nos pronunciaremos en posteriores apartados.

TERCERO: Como ocurría en el caso anterior, el motivo dedicado a la revisión jurídica muestra también un contenido complejo, al referirse a diversas cuestiones completamente autónomas que podrían haber integrado motivos independientes.

A.- De este modo y en primer lugar, se invoca la infracción de los arts. 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS así como jurisprudencia de desarrollo, por entender que no debió apreciarse la caducidad de la acción de despido por lo que respecta a la 'Ambulancias Cuenca UTE', integrada, conviene recordar, por las mercantiles 'Consorci del Transport Sanitari Regio Girona SA' y 'Nuevas Ambulancias Soria SL'.

Como informa la sentencia de instancia sobre este aspecto, y se deriva igualmente de los antecedentes procesales, de libre acceso para la Sala, la demanda rectora se presentó inicialmente el 2-9-16 dirigida contra la empresa empleadora, ampliándose la demanda a la UTE antecitada el 28-11-17. Partiendo de dichos antecedentes, el juzgador de instancia toma como dies a quodel cómputo de la caducidad en relación a la UTE y sus integrantes frente a las que se amplió la demanda el 21-9-17, fecha de publicación en el BOE la 'Resolución de la Secretaría General del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha por la que se hace pública la formalización del contrato de Gestión de Servicio Público de Transporte Sanitario Terrestre en Castilla-La Mancha', dado que, como resultado de la culminación de tal proceso administrativo, la citada UTE era adjudicataria para el lote 3 (correspondiente a la provincia de Cuenca), y entendiendo que es en dicho momento cuando el demandante tuvo conocimiento de la adjudicación del servicio y de la potencial condición de empleadora que de aquella podría derivar. Resultando de todo ello que, en el parecer de la instancia, la acción de despido habría caducado para las codemandadas frente a las que se amplió la demanda, al haberse superado los 20 días hábiles entre la referida publicación en el BOE de la adjudicación, y la ampliación de la demanda.

Lo primero que debemos hacer constar es que el recurso de suplicación que ahora resolvemos, impone una estricta limitación de la decisión de la Sala a los términos en que las partes plantean sus discrepancias con el previo parecer de la instancia. Decimos esto porque en el motivo la parte recurrente se limita a oponerse a la caducidad apreciada única y exclusivamente por una causa, a saber, porque afirma que, de acuerdo con el art. 158.3 de la LRJS y jurisprudencia de desarrollo, la acción de despido se encontraba en suspenso por la existencia de un conflicto colectivo, iniciado por demanda de los sindicatos CCOO y UGT el 5-12-13, decidido primeramente por sentencia de instancia de 25-9-15 que estimó la demanda, confirmada luego por la de esta Sala de 9-2-17, y finalmente desestimada por la del TS de 18-2-19 que casó la última citada.

Ahora bien, con independencia de si el mentado efecto suspensivo puede aplicarse o no a la caducidad como se sugiere en uno de los escritos de impugnación, lo cierto es que no apreciamos qué efecto puede derivarse del reseñado conflicto colectivo para demorar el llamamiento de las codemandadas, resultando que la parte recurrente no ofrece la más mínima explicación al respecto. En todo caso, dicho conflicto colectivo no puede tener incidencia alguna en lo que ahora nos ocupa por dos causas.

La primera de ellas porque el demandante ya había presentado demanda ejercitando su acción contra la empresa empleadora, con respecto a la cual no se opone la caducidad, en cuanto no fue óbice para dirigir contra ella la pretensión el hecho de que existiera o no un conflicto colectivo pendiente de decisión. Es de manera sobrevenida que se dirige la acción frente a otras empresas, con respecto a las cuales el conflicto colectivo en cuestión carecía de cualquier relación. Ello es así porque lo que se decidió en aquel conflicto colectivo es si procedía la subrogación convencional en el servicio de transporte sanitario cuando la empresa saliente no ha remitido a la entrante toda la documentación que establece el Convenio colectivo a tal efecto, siendo la empresa saliente 'Ambulancias Transaltozano S.L', y la entrante 'Asistencia Conquense S.L UTE'. No parece necesario realizar mayores desarrollos sobre el hecho de que tal cuestión nada tenía que ver con la eventual obligación de subrogación de la UTE y las empresas frente a las que se amplió la demanda.

En segundo lugar, resulta que en el caso que nos ocupa se decide la calificación del despido disciplinario comunicado al demandante por la empresa 'Ambulancias Conquenses Servicios Sanitarios SL', para lo cual se requiere una valoración que es por completo independiente de que finalmente no se produjera en su día la subrogación a la que acabamos de aludir y a la que se refería el conflicto colectivo. La misma podría tener efectos únicamente, y en su caso, en el aspecto relativo a la antigüedad del trabajador, pero tal aspecto constituye un elemento instrumental en relación con la calificación del despido de modo que, de hacerse producido alguna variación en tal aspecto como consecuencia de la decisión final del conflicto colectivo, los efectos propios de la eventual calificación de nulidad o improcedencia (lo que, recordemos, no ha sido el caso, al calificarse el despido como procedente), podrían haberse ajustado, en su caso, mediante el juego de las acciones ordinarias entre las partes en reclamación del exceso o del defecto de cantidad en concepto de indemnización.

Por lo demás, es evidente que, como ya hicimos notar, la parte presentó su demanda sin esperar a que se decidiera de manera definitiva el conflicto colectivo, aunque el curso de las actuaciones en la instancia quedó en suspenso durante un plazo más que amplio precisamente a la espera de la decisión del mentado conflicto colectivo; pero parece igualmente claro que aquella decisión, propiciada por las partes, no puede condicionar ahora la correcta decisión del caso en el extremo considerado.

B.- En segundo lugar, se opone por la parte recurrente la eventual infracción del art. 44 del ET , por entender que la sentencia de instancia ha estimado indebidamente la falta de acción en relación con 'Ambulancias Cuenca UTE' y las empresas que la integran ('Consorci del Transport Sanitari Regio Girona SA' y 'Nuevas Ambulancias Soria SL').

Recordemos en este momento que el servicio de transporte sanitario terrestre en la provincia de Cuenca, que desarrollaba en la parte que le correspondía la empresa empleadora como integran de la UTE beneficiaria de la adjudicación, había sido adjudicado de nuevo a 'Ambulancias Cuenca UTE' y sus integrantes con efectos de 1-10-17, queriendo la parte recurrente afectar a estas como eventuales sucesoras del servicio a los efectos de responder de las resultas del procedimiento de despido.

Centrado así los términos del debate en este punto, la cuestión carece de un contenido que podamos resolver en esta alzada. En efecto, la parte se limita a afirmar, sin soporte probatorio alguno, que la sucesión se basa exclusivamente en la mano de obra, en una afirmación esencialmente voluntarista, que prescinde de las propias características del servicio, que requiere, por su propia naturaleza, una más que relevante base material (vehículos, medios de comunicación y coordinación etc.).

La consecuencia de lo anterior es que no resulte aplicable el art. 44 del ET , sino el Convenio Colectivo aplicable, que en este caso es el III Convenio Colectivo de Trabajo para la Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (D.O.C.M. nº 239, de 11 de diciembre de 2.013), cuyo art. 9 exige como requisito para hacer efectiva la subrogación, que se trate de ' trabajadores/as en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores a la fecha en que la adjudicación del contrato se produzca, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de siete meses, hubieran trabajado en otra actividad'. Sin que, por otro lado, se ordene en el precepto la consideración de trabajadores despedidos, a diferencia de lo que se hace con trabajadores en otras situaciones. En todo caso, en nuestro supuesto el despido se había producido el 25-7-16, esto es, más de un año antes de la adjudicación de 1-10-17, de forma que no se reunían los requisitos para que la UTE entrante se subrogara en la relación laboral del trabajador.

C.- Por lo que respecta a la estimación de la falta de legitimación pasiva de la misma UTE ya considerada en el anterior apartado y sus empresas integrantes, su estimación en la instancia se deriva de manera automática de las anteriores consideraciones, y nada más es necesario decir al respecto en esta sede.

D.- En cuanto a la antigüedad del interesado, invoca el recurso la infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios en relación con los art. 7.1 del C.Cv. y 14 de la CE , por entender que le resulta de aplicación una antigüedad de 13-5-02 y no la de 1-12-12 estimada en la instancia.

El referido argumento carece de soporte fáctico en la sentencia de instancia, en cuanto de la misma se deriva sin ningún género de dudas que la empresa empleadora asumió a los trabajadores con una antigüedad inicial de 1-1-12 , y que luego ofreció una mayor, en propuesta que fue aceptada por parte de los trabajadores pero no por el demandante. Por lo demás, es evidente que no existe otro título de atribución de antigüedad, desde el momento en que el tan mentado conflicto colectivo culminó con sentencia del TS que declaró que no había obligación de la empresa entrante y empleadora de subrogarse en la relación de los trabajadores del servicio.

Frente a lo ya dicho, el recurso ha intentado en anteriores apartados una modificación fáctica sin sustento objetivo suficiente de una mínima seriedad, derivándose de ello que no exista justificación alguna para promover una antigüedad superior a la declarada en la instancia. Y como consecuencia de todo lo anterior, tampoco existe base para intentar la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios que requiere, como señala, entre otras, la STS de 18- 12-09 (rec. 71/09 ), ' una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima'.

E.- En el siguiente apartado se insiste en que el despido debería haberse calificado como nulo, invocando para ello dos órdenes diferenciados de consideraciones.

= En primer lugar, se dice que a tenor del art. 65.4 del Convenio colectivo estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 22 de junio de 2010, debió realizarse un expediente disciplinario previo a la adopción de la decisión de despedir.

Tampoco podemos admitir tal argumento, en cuanto que, como se deriva del art. 18 del indicado convenio, su vigencia se extendió del 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre del año 2011, y según el art. 19, quedó ' automáticamente denunciado a su finalización'. Es cierto que el mismo art. 19 decía a continuación: 'No obstante, lo anterior, y para evitar el vacío normativo que en otro caso produciría una vez terminada su vigencia inicial, o la de cualquiera de sus prórrogas, continuará rigiendo en su totalidad, tanto en su contenido normativo como en el obligacional, hasta que sea sustituido por otro'. Pero resulta que tal sustitución ya se produjo, en cuanto a la terminación de la vigencia del convenio estatal, se aplicó con normalidad y de manera prolongada el convenio de ámbito regional, que nada dispone sobre lo que ahora nos ocupa.

En tales condiciones, que luego se publicara en 2020 un nuevo convenio estatal, no significa ni mucho menos que desde 2011 al 2020 el sector de actividad se encontrara con un convenio sin efectividad, y con las retribuciones congeladas. Por el contrario, significa que los actores sociales consideraron oportuno que durante nueve años rigiera un convenio regional y luego, en normal actuación de sus facultades, decidieron pactar un nuevo convenio estatal, cuya art. 19 en la redacción de 2009/11 no tenía otro objeto que evitar un vacío regulatorio que, por lo ya dicho, no se produjo.

= Se dice igualmente, de manera completamente desconectada de lo anterior, que se produce vulneración de los arts. 55.5 del ET y 181. 2 de la LRJS , por entender que concurre una vulneración de derechos fundamentales que justifica la declaración de nulidad del despido acordado.

Sobre este punto, debemos recordar ahora que a tenor del art. 181.2 de la LRJS , en los procedimientos en que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esto es, para hacer efectiva la inversión de la carga de la prueba, es absolutamente necesario la presencia de indicios de una cierta entidad. Como tiene señalada la jurisprudencia, entre otras, en la STS de 18-7-14 (rec. 11/2013 ) con cita de sus propios precedentes y los del TC:

'...para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio..., sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido»..., que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil»... o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación.... Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales»

La anterior doctrina es acorde con la contenida en la STS/IV 25- marzo-1998 (rco 1274/1997 ), invocada por la empresa recurrente en apoyo de su tesis, en la que se afirmaba, en interpretación del art. 179.2 LPL , que 'El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 de marzo de 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación', así como que 'Como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

En nuestro caso ya el juzgador de instancia ha hecho notar que existían indicios que implicaban la necesidad de invertir la carga de la prueba, en cuanto se alegaba, y así constaba, que ' el actor forma parte de un núcleo familiar propietario de una empresa (AMBULANCIAS SANTO NIÑO DE LA BOLA, S.L.) que estaba integrada en la UTE y que por causas derivadas de enfrentamiento de intereses meramente mercantiles -que no laborales- con el resto de las empresas que conformaban la UTE (en especial, la que en ese momento era su empleadora) fue despedido, al igual que otro hermano y una cuñada, encubriendo fraudulentamente con ello el verdadero motivo del despido; de igual forma, la presentación en tiempo previo pero contemporáneo al conflicto mercantil de una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (finalmente estimatoria) también implica un indicio suficiente de violentación de su garantía de indemnidad'.

Por lo demás, tales circunstancias se relacionan de manera natural con las invocadas en el escrito de recurso, que no presentan novedad alguna, salvo por lo que se refiere a la generalidad o ambigüedad de la carta de despido, y la falta de incoación de procedimiento sancionador conforme al art. 42 de los Estatutos Sociales de la 'UTE Asistencia Conquense SL' para la expulsión de la empresa 'Ambulancias Santo Niño de la Bola SL'. Pero con respecto a tales dos alegaciones, debemos hacer constar, primero, que no consta que las mismas se hicieran valer en el acto del juicio en el trámite oportuno para provocar una respuesta expresa en la sentencia de instancia, tratándose por tanto de cuestiones nuevas que no pueden ser decididas en esta alzada. Y, con independencia de ello y en segundo lugar, que ambas alegaciones se muestran como meras afirmaciones voluntaristas y enfáticas, para reforzar los argumentos de la parte en un momento procesal que ya no es el oportuno, en cuanto la carta de despido, tal como se transcribe en la instancia, presenta un evidente detalle y concreción, mientras que el sistema de expulsión de la indicada empresa de la UTE constituye un avatar mercantil que no incide en la valoración del despido acordado.

Dicho lo anterior, y partiendo de los indicios relatados, invocada la afectación de la garantía de indemnidad, y del derecho a la igualdad y no discriminación, resulta que la carta de despido imputaba al demandante dos conductas.

La primera que se había realizado por el interesado una conducta constitutiva de competencia y conducta desleal, en base a ' manifestaciones -incluso públicas y reiteradas- afirmando su intención de acudir con empresa competidora (a través de la mentada sociedad, o incluso en concurrencia de un tercero), al próximo proceso de licitación para la adjudicación del servicio de ambulancias para la provincia de Cuenca, hecho que infringe el mínimo código ético y de conducta exigible'. Debe hacerse notar que no se imputa al trabajador, como se quiere insinuar en el recurso, que prestara servicios conduciendo ambulancias para otras empresas, sino que estaba realizando actos de competencia desleal para adjudicarse el servicio en cuestión. Y sobre esto la sentencia de instancia es terminante al constatar que el actor estaba intentando, de forma directa o indirecta, recabar información de esencial importancia en orden al mejor planteamiento de propuesta para el concurrir con la empresa que lo despidió al concurso para la adjudicación del servicio de transporte sanitario terrestre de la provincia de Cuenca, bien sola o en unión con otras empresas licitadoras. Se trata, como puede observarse si mayores dificultades, de un acto típico de competencia desleal que tendría por objeto aprovechar las oportunidades de conocimiento en su empresa empleadora, para propiciar una adjudicación en su propio beneficio privando del servicio a la empleadora.

En segundo lugar, se imputa al trabajador que, estando de baja por IT (desde el 22-4-16), estaba realizando actividades en la empresa 'Ambulancias Santo Niño de la Bola, S.L.' y 'Amtaxgru Semar S.L., siendo socio y/o administrador de ambas. Y sobre esto se dice igualmente en la sentencia de instancia que no consta que el demandante estuviera de baja en las otras dos empresas, y de hecho compareció el 20-7-16 a una reunión con la que aún era su empleadora como representante de la primera de las empresas citadas, derivándose de ello la realización de actividades y/o la prestación de servicios incompatibles con su situación de I.T. y contraria a la debida recuperación laboral. En este punto podría resultar más dudoso que la concurrencia a una reunión pudiera colisionar con las obligaciones del trabajador, pero lo cierto es que la parte actora no ha ofrecido explicación alguna sobre la no constancia de las bajas en las otras empresas, quedando además incólume la afirmación de la instancia de que el interesado se dedicaba a todo tipo de actividades en las otras empresas, estando de baja por IT.

En las condiciones indicadas, no cabe sino concluir que la primera apariencia derivada de los indicios ha quedado despejada, al objetivarse la existencia de una conducta de la suficiente entidad y gravedad acreedora de la medida disciplinaria. No cabía por tanto declarar la nulidad del despido acordado.

F.- Finalmente, se considera que el despido debió declarar improcedente, con base en lo que ya puede calificarse como una miscelánea de alegaciones en gran medida ya resueltas.

En este caso, se insiste en que debió tramitarse expediente disciplinario al trabajador, cuestión que ya hemos decidido con anterioridad.

Y se dice que, de acuerdo con el art. 55.4 del ET y 105.2 de la LRJS , el despido será procedente cuando queden acreditados los hechos sin que se admitan en el juicio otros distintos de los contenidos en la comunicación escrita. En este caso tampoco se objetiva cuál es el concreto reproche que se realiza, fura de insistir en una eventual falta de concreción de la carta de despido, sobre la que también nos hemos pronunciado, y en aludir a que los hechos no han quedado probados, cuestión sobre la que no parece necesario realizar observaciones adicionales.

En fin, a la vista de cuanto antecede, no cabe sino concluir que al calificar el despido considerado como procedente, la sentencia de instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Sabino contra la sentencia dictada el 1-9-21 por el juzgado de lo social nº 1 de Cuenca , en virtud de demanda presentada por el indicado contra 'Ambulancias Conquenses Servicios Sanitarios SL' (integrada en la 'UTE Asistencia Conquense SL', y 'UTE Ambulancias Cuenca' (integrada por 'Consorci del Transport Sanitari Regio Girona SA' y 'Nuevas Ambulancias Soria SL'), en procedimiento seguido con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0072 22; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.