Sentencia Social Nº 4760/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2577/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8010517
EBO
Recurso de Suplicación: 2577/2016
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 19 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4760/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado
Social 32 Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 222/2015
y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ESTEVE FRED, S.L., Daniel
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO
MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de març de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda interpuesta por don Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Patronal MUTUA ASEPEYO, ESTEVE FRED, S.L., y en su méritos declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido el 07/06/2013 y condeno a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA ASEPEYO a abonar al actor una indemnización a tanto alzado consistente en 24 mensualidades conforme a una base reguladora mensual de 1.387,21-euros -de las que deberá descontarse el importe en su caso abonado como indemnización por lesiones no incapacitantes-, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS en el pago de dicha prestación para el caso de insolvencia de MUTUA ASEPEYO.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, don Daniel , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, hallándose en situación de alta y su profesión habitual es la de mantenimiento de instalaciones industriales.

(Hecho pacífico entre las partes).



SEGUNDO.- En fecha 07/06/2013, cuando el actor prestaba servicios para la empresa ESTEVE FRED, S.L., sufrió un accidente de trabajo. En aquella fecha la señalada empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Patronal MUTUA ASEPEYO.

A consecuencia del mismo inició período de incapacidad temporal siendo dado de alta médica el 21/10/2014.

(Hecho pacífico entre las partes).



TERCERO.- Incoado expediente de incapacidad permanente, por la contingencia de accidente de trabajo, la Entidad Gestora dictó resolución de fecha 17/11/2014 por la que se declaraba al demandante con lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, con el derecho a percibir de la Mutua codemandada una indemnización de 3.270,00-euros.

Contra ella formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de fecha 03/02/2015. Y tras ello, en fecha 05/03/2015, formuló la demanda directora de estas actuaciones.

(Folios 1 a 13, 26 y 43 vuelto)

CUARTO.- En el indicado expediente administrativo se emitió el dictamen del I.C.A.M. en fecha 08/10/2014 que determina el siguiente juicio diagnóstico: 'Epicondilitis bilateral, tratada de forma conservadora, con secuelas de limitación BA codo bilateral


QUINTO.- El demandante sufre a la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: - Epicondilitis bilateral. Déficit en la movilidad del codo derecho en un 10% y en codo izquierdo de un 5% en paciente diestro. Déficit en la fuerza de ambas manos en la acción de empuñadura, del 52% en la mano derecha y del 60% en la izquierda. Déficit en la fuerza en la acción de pinza lateral del 13% en la mano derecha y del 35% en la mano izquierda. Déficit en la fuerza en la acción de pinza distal del 46% en la mano derecha y del 34% en la izquierda.

(Folio 41 de autos)

SEXTO.- Las partes están conformes en que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1,387,21-euros y en que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total es del 08/10/2014.

El actor empezó a prestar servicios para la empresa codemandada el 02/05/2013. Su salario diario era de 36,99-euros brutos; y además percibía tres gratificaciones extraordinarias en importe de 1.109,76-euros cada una de ellas.

(Hecho pacífico entre las partes y folio 52).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, formula, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que presenta el actor no son constitutivas de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).



SEGUNDO.- Consta en el relato de hechos probados que D. Daniel el 7.6.2013, mientras prestaba servicios laborales para la empresa Esteve Fred SL, sufrió un accidente de trabajo, iniciando un periodo de incapacidad temporal que concluyó con alta médica de 21.10.2014, presentando en la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: epicondilitis bilateral; déficit en la movilidad del codo derecho en un 10% y en codo izquierdo de un 5% en paciente diestro; déficit en la fuerza de ambas manos en la acción de empuñadura, del 52% en mano derecha y del 60% en la izquierda; déficit en la fuerza en la acción de pinza lateral del 13% en la mano derecha y del 35% en la mano izquierda; déficit en la fuerza en la acción de pinza distal del 46% en la mano derecha y del 34% en la izquierda.

Su profesión habitual es la de operario de mantenimiento de instalaciones industriales que exige movilidad y fuerza con ambas extremidades superiores y si bien la disminución de movilidad no es relevante sí lo es la pérdida de fuerza en los porcentajes indicados, por lo que el trabajador, que ha permanecido un largo periodo en situación de incapacidad temporal y ha seguido diversos tratamientos con escasos resultados, ha de ejecutar todos los actos que impliquen fuerza con una mayor penosidad y dificultad, lo que representa un disminución igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión, tal como valoró la juzgadora de instancia, por lo que ha de estimarse correcta la incapacidad permanente parcial que se la ha reconocido.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los precepto citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que estimo la demanda interpuesta por don Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Patronal MUTUA ASEPEYO, ESTEVE FRED, S.L., y en su méritos declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido el 07/06/2013 y condeno a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA ASEPEYO a abonar al actor una indemnización a tanto alzado consistente en 24 mensualidades conforme a una base reguladora mensual de 1.387,21-euros -de las que deberá descontarse el importe en su caso abonado como indemnización por lesiones no incapacitantes-, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS en el pago de dicha prestación para el caso de insolvencia de MUTUA ASEPEYO.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, don Daniel , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, hallándose en situación de alta y su profesión habitual es la de mantenimiento de instalaciones industriales.

(Hecho pacífico entre las partes).



SEGUNDO.- En fecha 07/06/2013, cuando el actor prestaba servicios para la empresa ESTEVE FRED, S.L., sufrió un accidente de trabajo. En aquella fecha la señalada empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Patronal MUTUA ASEPEYO.

A consecuencia del mismo inició período de incapacidad temporal siendo dado de alta médica el 21/10/2014.

(Hecho pacífico entre las partes).



TERCERO.- Incoado expediente de incapacidad permanente, por la contingencia de accidente de trabajo, la Entidad Gestora dictó resolución de fecha 17/11/2014 por la que se declaraba al demandante con lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, con el derecho a percibir de la Mutua codemandada una indemnización de 3.270,00-euros.

Contra ella formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de fecha 03/02/2015. Y tras ello, en fecha 05/03/2015, formuló la demanda directora de estas actuaciones.

(Folios 1 a 13, 26 y 43 vuelto)

CUARTO.- En el indicado expediente administrativo se emitió el dictamen del I.C.A.M. en fecha 08/10/2014 que determina el siguiente juicio diagnóstico: 'Epicondilitis bilateral, tratada de forma conservadora, con secuelas de limitación BA codo bilateral


QUINTO.- El demandante sufre a la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: - Epicondilitis bilateral. Déficit en la movilidad del codo derecho en un 10% y en codo izquierdo de un 5% en paciente diestro. Déficit en la fuerza de ambas manos en la acción de empuñadura, del 52% en la mano derecha y del 60% en la izquierda. Déficit en la fuerza en la acción de pinza lateral del 13% en la mano derecha y del 35% en la mano izquierda. Déficit en la fuerza en la acción de pinza distal del 46% en la mano derecha y del 34% en la izquierda.

(Folio 41 de autos)

SEXTO.- Las partes están conformes en que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1,387,21-euros y en que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total es del 08/10/2014.

El actor empezó a prestar servicios para la empresa codemandada el 02/05/2013. Su salario diario era de 36,99-euros brutos; y además percibía tres gratificaciones extraordinarias en importe de 1.109,76-euros cada una de ellas.

(Hecho pacífico entre las partes y folio 52).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte recurrente, Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, formula, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que presenta el actor no son constitutivas de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).



SEGUNDO.- Consta en el relato de hechos probados que D. Daniel el 7.6.2013, mientras prestaba servicios laborales para la empresa Esteve Fred SL, sufrió un accidente de trabajo, iniciando un periodo de incapacidad temporal que concluyó con alta médica de 21.10.2014, presentando en la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: epicondilitis bilateral; déficit en la movilidad del codo derecho en un 10% y en codo izquierdo de un 5% en paciente diestro; déficit en la fuerza de ambas manos en la acción de empuñadura, del 52% en mano derecha y del 60% en la izquierda; déficit en la fuerza en la acción de pinza lateral del 13% en la mano derecha y del 35% en la mano izquierda; déficit en la fuerza en la acción de pinza distal del 46% en la mano derecha y del 34% en la izquierda.

Su profesión habitual es la de operario de mantenimiento de instalaciones industriales que exige movilidad y fuerza con ambas extremidades superiores y si bien la disminución de movilidad no es relevante sí lo es la pérdida de fuerza en los porcentajes indicados, por lo que el trabajador, que ha permanecido un largo periodo en situación de incapacidad temporal y ha seguido diversos tratamientos con escasos resultados, ha de ejecutar todos los actos que impliquen fuerza con una mayor penosidad y dificultad, lo que representa un disminución igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión, tal como valoró la juzgadora de instancia, por lo que ha de estimarse correcta la incapacidad permanente parcial que se la ha reconocido.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los precepto citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia de 22 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos nº 222/2015, seguidos a instancia de D. Daniel contra la citada Mutua, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Esteve Fred SL, confirmando la misma e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.