Sentencia Social Nº 4767/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2004 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 22 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4767/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 10.05.05 dictada en el procedimiento nº 24/2004 y siendo recurrido/a Carlos José , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES VALDERAS SCP. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.1.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.05.05 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda de reconocimiento de derecho interpuesta por D. Carlos José contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, T.G.S.S. y Construcciones Valderas SCP debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de IP Total reconocida por el INSS al actor en su resolución de fecha 7.10.03 asciende a 561,61 euros, siendo responsable de su abono el INSS y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones efectuadas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- D. Carlos José , nacido el 6.7.67, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 y en situación de alta en el régimen general tiene como profesión habitual la de peón de la construcción.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de fecha 7.10.03 resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente no laboral, con efectos de 22.1.03 y el derecho a percibir una pensión mensual de 240,84 euros más las revalorizaciones correspondientes. La base reguladora de la prestación ascendía a 437,89 euros.

3.- El actor interpuso reclamación previa al estimar que la base reguladora de la prestación debía ser superior por existir mejores periodos dentro de los 7 años anteriores al hecho causante como el de 2.1998 a 7/2001.

4.- Por resolución de fecha 28.11.03 la Dirección provincial del INSS confirmó el pronunciamiento inicial.

5.- Por el INSS se utilizó se utilizó como período computable a efectos de la base reguladora de la prestación el período comprendido desde el 1.1.01 al 31.12.02, siendo la base de cotización durante el año 2002 la de 516,00 euros y durante el año 2001 la de 505,75 euros, obteniéndose una base reguladora de 437,89 euros (folio 53).

6.- Durante el período de Enero de 2001 a julio de 2001 el actor prestó servicios en la empresa Construcciones Valderas SCP, permaneciendo en situación d e alta en Seguridad Social y siendo su base de cotización durante los referidos meses los de 596,20 euros, 1026,53 euros , 1099,85 euros, 908,91 euros, 1136,51 euros, 1099,85 euros y 1136,51 euros (INFORME de la TGSS folio 28).

7.- La base reguladora de la prestación de IP total propuesta por el INSS, con las bases cotizadas por el actor durante el período de 16.1.01 a 31.7.01 y el resto integrado con bases mínimas asciende a 561,61 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Entidad Gestora recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que reconoció una mayor base reguladora a la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, por entender que debían de sumarse en tal caso a las cotizaciones efectivamente efectuadas las bases mínimas integradas durante el período en que no hay hubo obligación de cotizar, a solicitar la rectificación del hecho probado 6º al amparo del art. 191 b) LPL , y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 71.2 LPL y el art. 140 LGSS en relación al art. 49 del Decreto 3158/1966 .

Pretende el INSS al amparo del art. 191 b) LPL al hecho probado 6º que desde agosto del 2001 a 1/2003 el actor estuvo en situación de incapacidad temporal en régimen de pago directo. Así resulta del expediente administrativo, por lo que ha de rectificarse e hecho en tal sentido.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la inaplicación del art. 71.2 LPL por entender que existe una valoración de un hecho nuevo en la sentencia, dado que se dice que lo que en vía administrativa se planteó como la determinación de la base reguladora en función de determinado período cotizado, pasó a ser al parecer un problema de infracotización.

La sentencia resuelve claramente el problema planteado en el sentido de sumar a las cotizaciones efectivamente realizadas en el período 1/2001 a 7/2001 las bases mínimas durante el resto de período de 24 meses, tal como resulta expresamente del cálculo efectuado en el hecho 7º y de la argumentación realizada en el fundamento de derecho 2º, in fine. No hay referencia alguna en la sentencia a problemas de infracotización, por lo que no aparece el análisis de cuestión nueva alguna. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Denuncia finalmente el INSS la violación del art. 140 LGSS en relación al art. 49 del Decreto 3158/1966 , por entender que se ha sumado indebidamente las bases efectivamente realizadas a las mínimas por integración de lagunas, dado que tal integración solo está prevista en la norma para los supuestos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y no para los supuestos de accidente no laboral, como es el presente.

Ha de darse la razón al recurrente, porque efectivamente el art. 3 de la ley 26/1985, de 31/7 , bajo el epígrafe de "base reguladora de las pensiones de jubilación e invalidez permanente derivadas de contingencias comunes" estableció en nuestro derecho por primera vez que "si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años"; precepto que pasó al actual texto refundido de la LGSS en su art. 140.4 , que regula expresamente la forma de cálculo de la base reguladora de "las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común". Por ello es claro, tanto por los antecedente legislativos como por el actual texto vigente, que la integración con las bases mínimas en los supuestos en que no exista obligación de cotizar - como es reconocidamente el supuesto de la percepción del subsidio de incapacidad temporal en régimen de pago directo- solo se produce en los supuestos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, y no en los restantes, supuestos. Por ello ha de estimarse el motivo y el recurso, revocando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 10.05.05 dictada en el procedimiento nº 24/2004, seguido a instancia de don Carlos José , contra la entidad recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES VALDERAS SCP debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito firmado por letrado en los diez días siguientes a la notificación

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.