Sentencia Social Nº 477/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2368/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 2368/06 (DT) Sentencia nº 477/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Presidente

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a siete de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 477/07

En los recursos de suplicación interpuestos por el Excmo. Ayuntamiento y la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez de la Frontera y el demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Jerez de la Fontera, en sus autos núm. 669/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Bernardo , contra el Excmo. Ayuntamiento y la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez de la Frontera, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de enero de 2006 por el referido Juzgado , con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor es funcionario del Excmo. Ayuntamiento de Jerez desde el día 25 de marzo de 1.980, prestando servicios en la Gerencia Municipal de Urbanismo, y desde el 31-5-1996 venía ocupando el cargo de Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2.000, la Comisión de Gobierno acordó concederle su pase a la situación de servicios especiales por incompatibilidad.

Con fecha 18 de diciembre de 2.000, fue adscrito mediante un contrato de alta dirección con categoría profesional de Gerente a la Gerencia Municipal de Urbanismo, documento que damos por reproducido. En dicho contrato en su cláusula tercera se acuerda que la relación funcionarial del actor "quedará en suspenso hasta que se extinga la relación laboral especial; en tal supuesto el Sr. Bernardo , tendrá derecho a reanudar su anterior r4elación con el Excmo. Ayuntamiento, con la misma categoría y salario que hasta la fecha venía percibiendo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tiene derecho a resultas de dicha extinción, según se acuerda en la cláusula decimoséptima de este contrato ..." (cláusula decimotercera ).

Fue pactada una retribución de dieciséis millones de pesetas brutos por todos los conceptos, con revisión anual por el Consejo de Gestión, no pudiendo ser inferior al incremento salarial pactado en el Convenio Colectivo de Trabajo para el personal laboral común.

Además se pacta en el contrato de trabajo (cláusula decimotercera ) que el mismo puede extinguirse por: mutuo acuerdo de las partes; dimisión, con tres meses de preaviso; acuerdo por mayoría absoluta del Consejo de Gestión con seis meses de preaviso y comunicándolo por escrito y por las demás causas del Estatuto de los Trabajadores, y por voluntad del Sr. Bernardo según lo dispuesto en la cláusula decimocuarta .

Se establece en la cláusula decimosexta del contrato de trabajo una indemnización por extinción, salvo que exista incumplimiento grave y culpable del trabajador de cuarenta y cinco días de salario por acto de servicio, con la antigüedad de 25 de marzo de 1.980.

El centro de trabajo donde el actor ha venido prestando sus servicios ha sido en la sede social de la Gerencia Municipal, ubicado en Plaza Arenal s/n, Edificio "Los Arcos" de Jerez.

TERCERO.- El 6-2-02 el Consejo de Gestión de la GMU en el punto dos del Orden del día nombró a D. Juan Alberto como Gerente de la GMU, cesando el actor como tal.

CUARTO. - El actor fue nombrado el 6-2-02, Director de Supervisión y Coordinación de Obras municipales, adjunto a la Alcaldía-Presidencia, extendiéndose sus funciones para las obras del Ayuntamiento de Jerez, sus Organismos Autónomos y Empresas municipales o participadas. En un inicio prestaba sus servicios en el Circuito de Jerez.

QUINTO.- El 1-10-02 fue nombrado Inspector General de Servicios y Obras, adscrito directamente a la Alcaldía-Presidencia, con despacho en la sede del Ayuntamiento, teniendo los siguientes cometidos:

* Inspeccionar las obras y los servicios prestados por todas las áreas de Servicios, Unidades y Dependencias del Ayuntamiento de Jerez, sus Organismos Autónomos y empresa, con la finalidad de garantizar la calidad de los servicios finales que se ofrezcan a los ciudadanos.

* Practicar actos de investigación como consecuencia de las reclamaciones formuladas por los ciudadanos, en relación con el funcionamiento de la administración municipal.

* Elevar propuestas a la Alcaldía-Presidencia para el impulso, mejora y coordinación de los servicios y de las obras municipales.

* Vigilar el cumplimiento de las instrucciones de la Presidencia en orden a la mejora de los servicios y obras municipales.

El actor ha mantenido sus condiciones económicas anteriores en estos dos nombramientos, abonando los salarios la GMU.

La retribución bruta mensual asciende a 8.837,65 euros, lo que hace un salario diario a efectos de la extinción de 294,58 euros.

SEXTO.- Los puestos de Director de Supervisión y Coordinación de Obras municipales y de Inspector General de Servicios y Obras no están incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Jerez. Tampoco están encuadrados en la estructura organizativa de la GMU, sin existir constancia de la creación de dichos puestos por ningún órgano de la Gerencia. En las nóminas se expresaba la categoría de gerente y el tipo de contrato ordinario indefinido.

SÉPTIMO.- Con efectos de 4 de julio del año 2003, al actor le ha sido notificada Resolución de fecha 30 de junio, documento que damos por reproducido, acordando el cese del actor con fecha 30-6-03 en su situación de Servicios Especiales concedida por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha de 15-12-00, cesando al mismo -tiempo como Inspector General de Servicios y Obras. Dicha resolución considera que han desaparecido las causas que motivaron la concesión de servicios especiales, al haber cesado asimismo como Gerente de la GMU por acuerdo del Consejo de Gestión de 6-2-02 y resuelve el paso con fecha de 1-7-03 al servicio activo como funcionario de carrera del Ayuntamiento adscrito a la GMU.

Con igual fecha, 30 de junio se le da de baja en el Código de Cuenta de Cotización de la Seguridad Social y deja de ser empleado laboral de la Gerencia Municipal de Urbanismo, continuando con su relación de funcionario.

OCTAVO.- El 20-12-05 se ha dictado sentencia en el Juzgado Contencioso Administrativo de esta ciudad en autos 146/03 de procedimiento abreviado, en cuyo fallo le reconoce al actor la categoría profesional de gerente, con derecho al abono de las diferencias existentes entre el salario percibido desde 1-7-03 a 2-11-04, que pasó a excedencia, con las que venía percibiendo con anterioridad a esa fecha. Además se entienden que se han vulnerado sus derechos fundamentales.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

DÉCIMO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por ambas partes, que han sido impugnados entre sí.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos organismos recurrentes, solidariamente condenados en la sentencia de instancia, formalizan el presente recurso de Suplicación en el que, con amparo exclusivo en el apartado c) del art. 191 de la LPL denuncian, en cuatro motivos que se examinan conjuntamente por la Sala por razones sistemáticas, infracción de los arts. 7.1a), 8 y 9 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles del Estado, 21.1 y 92 de la Ley de Bases del Régimen Local, así como -en el 4º de los motivos, que por ello es rechazable de plano- de una sentencia del Tribunal Supremo y de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia porque por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, no de otros Tribunales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias, tratándose de resoluciones del TS, al menos dos sentencias conformes (SSTS de 31-1-92, 7-3-96, 24-5-97, 24-9-99, 19-5-2000 y 8-3-2001 ).

No merece favorable acogida ninguna de las censuras jurídicas de los organismos recurrentes, dirigidas a reseñar que el actor debió solicitar su pase a la situación de servicio activo como funcionario municipal tras su cese como Gerente y a que no es calificable como despido la vuelta de aquél a su situación funcionarial, no habiendo infringido la sentencia de instancia los preceptos que se citan ya que la Magistrada se ha limitado a seguir la normativa laboral sobre despidos contenida en el Estatuto de los Trabajadores, única aplicable para los supuestos derivados de las relaciones estrictamente laborales como la que aquí se analiza en las que el Ayuntamiento no actúa como Administración sino como empresario, sujeto a la legislación de Trabajo como cualquier otro empleador, no habiendo aplicado u omitido para ello la sentencia ningún precepto administrativo regulador de la situación del demandante como funcionario en situación de servicios especiales al carecer tal circunstancia de relación con el presente caso y no ser sus vicisitudes y consecuencias competencia de este Orden social sino de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo independientes y compatibles las decisiones que se puedan adoptar por una y otra Jurisdicción.

SEGUNDO.- El trabajador articula, por su parte, recurso de Suplicación contra el Fallo estimatorio de su demanda de despido, y lo hace en cuatro motivos que ampara en los apartados b) y c) de la LPL, basando su discrepancia en que considera que la relación laboral ha sido única durante todo el tiempo de prestación de servicios y, subsidiariamente, que la indemnización por despido ha de calcularse tomando como antigüedad la fecha de 15 de diciembre de 2000 o, en último extremo, el 6 de febrero de 2002.

Insta el recurrente, en el primero de los motivos, la modificación del hecho probado 2º para que se adicione un párrafo en el que se diga que las funciones del Gerente de la Gerencia municipal de Urbanismo son el ejercicio permanente y efectivo de las facultades de administración y gestión ordinaria de las mismas de acuerdo con las directrices señaladas por el propio consejo de la GMU.

La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias, entre otras, de 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso, para que prospere la revisión fáctica: 1º. Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º. Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º. Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º. Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo, que se proponga la redacción definitiva para los hechos modificados.

También de la doctrina de Suplicación se desprenden una serie de reglas básicas, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de Suplicación en una segunda instancia, reglas que podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento. 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba. 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la documental pública o privada y la pericial .

Con tales premisas, es obvio que la solicitud de revisión fáctica que propone el recurrente no cumple lo requerido por la doctrina expuesta pues, por un lado, la adición que se plantea es intrascendente para la solución de la litis ya que se trata de reflejar unas funciones genéricas de los Gerentes que no han sido controvertidas y que, aún cuando se admitiera su inclusión, no alterarían el Fallo dado que en los hechos probados 4º y 5º -cuya revisión no se ha propuesto- se dice que tras el cese como Gerente desarrolló otras funciones que la sentencia describe como diferentes a las propias de una gerencia y que el actor no acredita con su propuesta alternativa que sean idénticas a las de Gerente; y, por otro, porque se invoca un documento que carece de valor revisor - folios 100 y 101, consistente en los Estatutos de la Gerencia municipal-, ya que, para llegar a la conclusión que con dicha revisión pretende, a saber, que las competencias y las funciones desarrolladas a lo largo de toda la relación laboral eran las mismas, es preciso realizar una nueva valoración de todo el material probatorio, lo que es competencia exclusiva del juzgador de instancia.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, denuncia el trabajador recurrente la infracción de los arts.1,2.1, 54,55 y 56.1 a) del ET y 1 del RD 1382/1985 .

Los inmodificados hechos probados revelan que el actor, tras serle concedida excedencia como funcionario del Ayuntamiento, suscribe el 18/12/2000 con la Gerencia Municipal de Urbanismo un contrato laboral especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985, con la categoría y funciones de Gerente de dicho organismo. El 6/02/2002 es cesado en el puesto de Gerente, para el que se nombró a otra persona, sin que ejercitara acción alguna. El 6/02/2002 fue nombrado Director de Supervisión y Coordinación de Obras municipales adscrito a la Alcaldía y el 1/10/2002 es nombrado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento Inspector General de Servicios y Obras, adscrito igualmente a la Alcaldía, siendo cesado el 30 de junio de 2003. Lo relatado nos indica que estamos en presencia de dos relaciones de trabajo distintas durante las que el recurrente ha prestado diferentes servicios: a) Los de Gerente de la GMU, cargo cuyo desempeño inició tras suscribir el 18/12/2000 con el responsable de su Consejo de Gestión el contrato laboral especial de Alta dirección previsto en el RD1382/1985 de 1 de agosto en el que se dice que se le contrata para el desempeño de las funciones de "Gerente de dicho organismo", relación que se extinguió por cese -consentido por no impugnado por el actor- de 6/02/2002;b)Los de Director de Supervisión y Coordinación de Obras municipales desde el 6/02/2002, y de Inspector General de Servicios y Obras desde el 1/10/2002, cesando el 30 de junio de 2003.

Es evidente, pues, con tales antecedentes, que el cese del 30 de junio de 2003 lo fue de la relación laboral ordinaria por los servicios prestados entre el 6/02/2002 y el 30/06/2003 como trabajador por cuenta ajena, y no de la relación especial como Gerente iniciada el 18/12/2000, sin que conste que el trabajo desarrollado hasta el cese formase parte de la misma relación contractual laboral especial de Gerente. Hay que partir asimismo del hecho de que el contrato de Alta dirección -naturaleza que no se discute por ninguna de las partes- como Gerente se extinguió el día 6/02/2002, y que la posterior relación laboral iniciada el día 6/02/2002 como Supervisor y coordinador de obras municipales y, posteriormente desde el 1/10/2002 como Inspector General de Servicios, es de carácter ordinaria, al no constar que tuviera la naturaleza de Alta dirección, pues los rasgos definidores de la figura del alto cargo, conforme a reiterada jurisprudencia (SSTS de 13 de marzo y 12 de septiembre de 1990 y 18 de marzo de 1991 ,entre otras), no estaban presentes en la esta segunda relación laboral del actor con las codemandadas, pues no ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los intereses generales de la misma, ni ejerce las funciones con autonomía y responsabilidad plena, y la actividad desarrollada por el actor, aunque se denomine profesionalmente como de dirección, estaba limitada y marcada por las instrucciones y directrices de la empleadora, siendo el ámbito de autonomía para gestionar y tomar decisiones muy delimitado objetivamente y limitado funcionalmente, resultando indiferente que el salario fuera el mismo en una y otra relación dado que la autonomía de la voluntad de los contratantes no lo impide.

El actor no ha acreditado, en consecuencia, que desde el 18/12/2000 hasta su cese el 30 de junio de 2003 haya mantenido una única relación laboral de Alta dirección, pues sólo está probado que tuviera tal naturaleza el contrato como Gerente, y tampoco ha justificado que las funciones de Director de Supervisión y Coordinación de Obras municipales y de Inspector General de Servicios y Obras que desempeñó a partir del cese como Gerente fueran sólo un ascenso de categoría dentro de la primera relación, pues las tareas que figuran como desempeñadas en esos períodos son distintas y en el contrato especial sólo aparece una única categoría de Gerente sin previsibilidad de ascensos, y, siendo ello así, no cabe duda de que el cese incontrovertido y consentido en su momento en el contrato especial de Gerente dio por terminada la relación laboral especial con los organismos demandados, iniciándose el 6/02/2002 una nueva relación laboral ordinaria que nada tiene que ver, desde el punto de vista jurídico, con la anterior relación laboral especial, por lo que en este extremo su recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.- A diferente conclusión hay que llegar, en cambio, respecto a la indemnización por despido que la sentencia le reconoce al demandante tomando como base una antigüedad desde el 1/10/2002 en que inició su último trabajo como Inspector General de Servicios.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/88 en un caso similar, ni por aplicación de la legalidad vigente ni por pacto se ha de concluir que la antigüedad inicial como funcionario de carrera en el Ayuntamiento deba valorarse a efectos de fijación de las indemnizaciones que por despido improcedente le hayan de corresponder como trabajador con relación laboral normal, por lo que este primer pedimento que pretende que se le reconozca una antigüedad a efectos de despido desde su ingreso como funcionario municipal no puede ser acogido.

Pero, respecto a la relación estrictamente laboral, no es menos cierto que, de conformidad con la reiterada doctrina unificada aplicable (STS de 14 de julio de 1988, 24 de julio y 19 de diciembre de 1989, 27 de junio de 1991, 8 de marzo de 1993 y 26 de septiembre de 2001 , entre otras), los conceptos antigüedad en la profesión y servicios profesionales son diferentes al no ser equiparables entre sí, dado que aquella refleja el tiempo de desempeño en la profesión, aún cuando se haga en distintas empresas, mientras que el de servicio profesional se concreta al del tiempo en el que el trabajador trabaja por cuenta y bajo la dirección de una empresa, sirviendo este último concepto para fijar la indemnización que le corresponde al trabajador cuyo despido sea declarado improcedente, sin que la norma excluya para el cómputo los servicios prestados con uno u otro tipo de contrato laboral, por lo que, habiendo prestado el recurrente en el presente caso sus servicios profesionales laborales sin solución de continuidad, aunque con contratos diferentes, para el mismo empresario, es obvio que la indemnización ha de ser calculada con arreglo a la fecha del primero de los contratos, el de Alta dirección de 15/12/2000, lo que supone una cantidad por tal concepto de 33.140,25 euros, cantidad no impugnada de contrario.

Por todo ello, procede desestimar el recurso planteado por las demandadas y estimar en parte el del actor en los términos anteriormente expresados, con condena en costas a los dos organismos recurrentes debido a la impugnación de su recurso por parte del trabajador, debiendo abonar al letrado de éste trescientos cincuenta euros (350 €) en concepto de honorarios -art. 233 LPL -.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO Y EL AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, y estimamos en parte el planteado por DON Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jerez de la Frontera el día 2 de diciembre de 2003 , en autos seguidos sobre despido, y, en su consecuencia, revocamos parcialmente dicha sentencia en el único extremo de declarar que la cantidad que se le ha de abonar solidariamente por las demandadas en concepto de indemnización por despido es la de 33.140,25 euros, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se condena a las empresas recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 €) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.