Sentencia Social Nº 477/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1794/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001794/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00477/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1794/09

Sentencia número: 477/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a doce de junio de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1794/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ALICIA ANA SANZ LARROSA, en nombre y representación de DÑA. Adelina contra la sentencia de fecha 24 DE OCTUBRE DE 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de MADRID, en sus autos número 921/08, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a BUCERO, S.A, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- La actora doña Adelina , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios laborales por cuenta y órdenes de la mercantil BUCERO, S.A., con la categoría de auxiliar administrativa, teniendo una antigüedad de 01 de febrero de 1990, y percibiendo una retribución de 1.162,79 euros como salario bruto mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

2º.- Con fecha 21 de mayo de 2007 la entidad demandada procedió a la remisión por burofax a la actora de la "La empresa BUCERO SA comunica a Adelina que su jornada laboral será reducida a 30 horas semanales distribuidas de lunes a viernes de 08:30 horas de 14:00 horas en cuanto los trámites administrativos estén resueltos aproximadamente a partir del 1 de junio de 2008, por motivos de reducción de trabajo, en caso de no aceptar esta reducción de jornada la empresa procedería a su despido".

3º.- Desde el día siguiente, hasta el día 20 de junio de 2008, la actora ha seguido desempeñando su trabajo con sujeción al horario habitual; el día 20 de junio, la empleada de la empresa Melisa , quien en los días anteriores había interrogado a la actora sobre su intención de aceptar la reducción de jornada propuesta.

4º.- Con fecha 23 de junio de 2008, la hoy actora se personó, en compañía de su hermano, en las oficinas de la empresa demandada, donde se le entregó la siguiente documentación, borrador de comunicación de no aceptación de la reducción de la jornada, y finiquito, para que fueran decepcionados y firmados por la actora, lo que no fue aceptado por la misma. Dicha entrega de documentación le fue hecha por la empleada de la actora, Melisa .

5º.- Con fecha 24 de junio de 2008, la hoy actora causó baja por enfermedad común.

6º.- La empresa ha mantenido a la actora como empleada dada de alta, y ha cotizado por ella, en el Régimen General de Seguridad Social.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Adelina debo declarar y declaro la inexistencia del despido y absolver, en consecuencia, a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de abril de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 de mayo de 2009, señalándose el día 10 de junio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido frente a la mercantil BUCERO, S.A., se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Segundo , de modo que en él se haga constar que en burofax se envió el 21/07/2008 y no el 21/07/2007, como erróneamente se contiene en el relato de probados de la sentencia de instancia.

En efecto a los folios 27 y 28 de las presentes actuaciones obra el burofax de fecha 21/07/2008, cuya literalidad se transcribe en el Hecho Probado Segundo, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para acceder a la corrección del error material interesada por la representación procesal de la parte actora.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Tercero , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "Desde el día siguiente, hasta el día 20/06/2008, la actora ha seguido desempeñando su trabajo con sujeción al horario habitual; el día 20 de junio la empleada, que actúa como representante y/o apoderada de la empresa, Melisa , quien en los días anteriores había interrogado a la actora sobre su intención de aceptar la reducción de jornada propuesta, procedió a despedir a la trabajadora.", citando en apoyo de su pretensión las nóminas de los meses de marzo, abril y mayo de 2008 (folios 5 a 7), el Acta de Conciliación de fecha 23/07/2008 (folio 8), las nóminas de los meses de abril, mayo y junio de 2008 (folios 61 a 63), el burofax de fecha 21/07/2008 (folios 27 y 28) y la inhábil a estos efectos declaración testifical recogida en la igualmente inhábil Acta de Juicio Oral (folios 22 a 25).

De las nóminas, del Acta de Conciliación de fecha 23/07/2008, y del burofax de fecha 21/07/2008, no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que Dª Melisa , actúe como representante y/o apoderada de la empresa, ni que ésta procediera a despedir a la trabajadora, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Cuarto , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "Con fecha 23/06/2008, la hoy actora se personó en compañía de su hermano en las oficinas de la empresa demandada, donde se le entregó la siguiente documentación: carta de rescisión del contrato de trabajo por voluntad de la trabajadora por no aceptación de la reducción de la jornada y finiquito, tratando que fueran recepcionados y firmados por la actora, lo que no fue aceptado por la misma. Dicha entrega de documentación le fue hecha por la empleada de la empresa, que actúa como representante y/o apoderada de la misma, Melisa .", citando en apoyo de su pretensión las nóminas de los meses de marzo, abril y mayo de 2008 (folios 5 a 7), el Acta de Conciliación de fecha 23/07/2008 (folio 8), las nóminas de los meses de abril, mayo y junio de 2008 (folios 61 a 63), la comunicación sin rubricar de fecha 20/06/2008 (folio 59) y la inhábil a estos efectos declaración testifical recogida en la igualmente inhábil Acta de Juicio Oral (folios 22 a 25).

De las nóminas, del Acta de Conciliación de fecha 23/07/2008, y de la comunicación sin rubricar de fecha 20/06/2008, no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que Dª Melisa , actúe como representante y/o apoderada de la empresa, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 41.1.a) y 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, Galicia y Andalucía, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "no se trata de un pleito referido a la reducción de jornada (que nunca se produjo, nunca empezó a regir, nunca se notifico debidamente), sino a los hechos posteriores acaecidos entre la empresa y la trabajadora, al despido por no admitir dicha modificación de las condiciones de trabajo."

El quinto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 41.3, 49.1.k), 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "en el burofax del que luego ha pretendido desdecirse la empresa, claramente se recogía que si la trabajadora no aceptaba la reducción de jornada, BUCERO, S.A. la despediría, lo que así hizo, el día 20/06/2008, en que Melisa le comunicó que como no aceptaba la reducción de jornada estaba despedida, y que desde ese día ya no trabajaba allí, que volviera el día 23 que le daría la carta de despido y el finiquito."

Obvia la recurrente, que es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Conforme a lo expuesto, y al no haber prosperado, los motivos precedentes dirigidos a la revisión fáctica, los motivos de censura jurídica se ven en consecuencia abocados al fracaso, debiendo prevalecer por tanto las apreciaciones al respecto contenidas en el relato de probados de la Sentencia de instancia y las consideraciones en la misma vertidas por el Juzgador de instancia y en particular la relativa al hecho de no haber acreditado debidamente el hecho mismo del despido y su forma verbal.

En efecto, es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión contenida en su demanda, esto es, le incumbe a la parte actora la prueba de la existencia del postulado despido verbal, supuestamente acaecido con fecha 20/06/2008 (Hecho Segundo de la Demanda). Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento , según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/07/1985, 21/04/1986, 09/06/1986, 10/06/1986, 05/05/1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/05/1988, 04/07/1988, 23/02/1990 y 03/10/1990 ).

No hemos de olvidar que la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/12/1989 ).

Y en el caso concreto, los Hechos Probados que se contienen en el inalterado relato de probados, no son reveladores de la intención inequívoca de la mercantil BUCERO, S.A. de poner fin a la relación jurídico-laboral, por cuanto se le han abonado a la trabajadora los salarios de los 30 días del mes de junio de 2008 (folio 61), se ha mantenido a la trabajadora de alta en el Sistema de la Seguridad Social (folio 31) y se ha cotizado por la trabajadora a la Seguridad Social en los meses de junio, julio y agosto de 2008 (folios 32 a 36).

Y no se desvirtúa la anterior conclusión por el hecho de que en el burofax de fecha 21/05/2008 (Hecho Probado Segundo y folios 28 y 29), se afirmará, y se transcribe su literalidad, que "en caso de no aceptar esta reducción de jornada la empresa procedería a su despido", por cuanto, tal y como queda dicho, tal proceder o actuación claramente extintiva del vínculo laboral no ha llegado efectivamente a materializarse.

Por ello, ante la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 20/06/2008, resulta obvio, que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la recurrente del Beneficio de

Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000001794/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.