Sentencia Social Nº 477/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1398/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001398/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00477/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032673, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1398/2009

Materia: DESEMPLEO ( Descuentos Salarios de Tramitación)

Recurrente/s: Adelaida

Recurrido/s: ASOCIACION EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 14 de MADRID, DEMANDA 126/2008

J.S.

Sentencia número: 477/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a diecinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1398/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Agustín Puente Muñoz en nombre y representación de Adelaida , contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID, en sus autos número 126/2008, seguidos a instancia de la ASOCIACIÓN EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la parte recurrente, sobre Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La trabajadora demandada Dª Adelaida , con D.N.I. n° NUM000 , prestó servicios por cuenta de la empresa demandante ASOCIACION EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ, desde el 13 de febrero de 1996 hasta el 31 de octubre de 2005, en que le fue notificado la extinción de su relación laboral, y percibía un salario bruto mensual de 904,92 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2006 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 26 de Madrid, en autos 1059/2005 por la que se declaraba la improcedencia del despido de la trabajadora, condenando a la empresa hoy demandante al abono de indemnización así como de salarios de tramitación desde el 31-10-2005.

TERCERO.- Con fecha 28 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Social n° 26 de Madrid se dictó auto por el que se declaraba extinguida la relación laboral de la trabajadora con la empresa actora con efectos desde la fecha del auto, al considerar la existencia de una readmisión irregular, condenando a la empresa hoy actora a estar y pasar por dicha declaración, así como a que se le abone a la trabajadora la cantidad de 8.103,69 euros en concepto de indemnización, y de 9.863,63 euros en concepto de salarios de tramitación.

La empresa hoy actora procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social n° 26 de Madrid, con fecha 27 de diciembre de 2006 , la cantidad de 9.863,63 euros en concepto de salarios de tramitación a favor de Dª Adelaida , correspondientes al periodo 1-11-2005 a 24-9-2006.

CUARTO.- A la trabajadora le había sido reconocido por el SPEE con fecha 1 de noviembre de 2005 el derecho a prestaciones por desempleo, resolución que fue anulada por la de fecha 22 de agosto de 2007, revocando el derecho a prestaciones por desempleo que por la misma se reconocía.

QUINTO.- Con fecha 17 de octubre de 2007 por el SPEE se comunicó a la empresa demandante su responsabilidad empresarial por cuantía de 4.038,25 euros por el abono de una prestación por desempleo durante el periodo de 1-11-2005 a 26-5-2006, que debería deducirse de los salarios dejados de percibir que han de abonarse a la trabajadora.

Con fecha 13 de noviembre de 2007 por el SPEE se dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial en los términos indicados.

SEXTO.- La empresa actora procedió a abonar en el SPEE la cantidad requerida de 4.038,25 euros.

SÉPTIMO.- La empresa hoy actora remitió a la Dª Adelaida , burofax en reclamación de la cantidad de 4.038,25 euros, que no llegó a ser entregado a la misma, al resultar caducado.

OCTAVO.- En fecha 29 de enero de 2.008 se celebró ante el SMAC el correspondiente acto de conciliación, respecto a la trabajadora Dª Adelaida , en virtud de papeleta presentada el 16-1-2008, cuyo acto se dio por intentado sin efecto.

Respecto al SPEE se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la trabajadora demandada, y estimando la demanda formulada por la ASOCIACION EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ contra Dª Adelaida , y desestimándola contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, a quien se absuelve de la demanda, debo condenar y condeno a Dª Adelaida , a abonar a la empresa demandante la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (4.038,25 euros)."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada ( Adelaida ). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia, con desestimación de la excepción de prescripción invocada por la parte demandada, ha estimado la demanda, condenando a ésta al pago de la cantidad reclamada.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte demandada en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que la juez de instancia debió apreciar la excepción de prescripción. Según la recurrente, desde que la parte actora pudo ejercitar la acción en reclamación de la cantidad que ahora demanda ha transcurrido el plazo de un año ya que este momento se sitúa en el de ejercicio de la acción de ejecución de la sentencia de despido que es cuando debe determinarse la cantidad que el empresario debe abonar por los salarios de tramitación y no otro momento. Por tanto, siendo que el acto del incidente de no readmisión tuvo lugar el 28 de septiembre de 2006, y la papeleta de conciliación no se ha presentado hasta el 16 de enero de 2008 ha transcurrido el plazo legal de prescripción.

La juez de instancia considera que el momento en que debe computarse el plazo de prescripción es aquél en el que la empresa tuvo conocimiento de que la trabajadora fue perceptora de la prestación por desempleo en el mismo periodo de tiempo en que percibió salarios de tramitación lo que tuvo lugar el 17 de octubre de 2007 en que el Servicio Público de Empleo Estatal se lo comunicó.

Para resolver esta cuestión es preciso determinar previamente la naturaleza de lo reclamado porque a partir de la misma podemos fijar el momento en que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil , la empresa demandada pudo ejercitar la acción que ahora plantea o lo que es lo mismo reclamar al trabajador dicho importe.

El derecho a la prestación por desempleo nace a partir de la situación legal de desempleo, existiendo ésta desde el momento en que se procede al despido del trabajador, sin necesidad de su impugnación, según dispone el artículo 209.4 de la Ley General de la Seguridad Social . En este caso, en el supuesto de que el trabajador impugnase aquella decisión extintiva y si a resultas del proceso de despido existiera el derecho a salarios de tramitación, el derecho a la prestación se producirá cuando transcurra ese periodo de salarios, todo ello según el precepto legal citado.

Igualmente, el apartado 5, punto b), del mencionado artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social nos dice que si en virtud del proceso de despido, se declarase la improcedencia del mismo y la opción hubiese sido por la readmisión, tal y como aquí ha sucedido, según se desprende del hecho probado tercero al indicar que se calificó de irregular la readmisión, si el trabajador hubiese percibido prestación por desempleo, estas cantidades serán consideradas como indebidas y por causa no imputable al trabajador. El empresario, en este caso, deberá ingresar ante la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. Igualmente nos indica el citado apartado que "respecto del reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador, si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario", en cuyo caso se aplicará las normas sobre reintegro de prestaciones indebidas.

Por otro lado, el artículo 230 g) de la Ley General de la Seguridad Social dispone que es obligación del empresario la de comunicar la readmisión del trabajador despedido en el plazo de cinco días desde que se produzca e ingresar a la Entidad Gestora competente las prestaciones satisfechas por ésta a los trabajadores en los supuestos regulados en el apartado 5 del artículo 209 de la Ley .

De los anteriores preceptos se pueden extraer las siguientes apreciaciones. En primer lugar que el empresario en el momento de proceder a liquidar los salarios de tramitación que haya de abonar al trabajador deberá descontar de ellos las cantidades correspondientes a la prestación por desempleo que haya percibido, para poder proceder a su ingreso ante la Entidad Gestora. En segundo lugar, el momento en el que el empresario debe proceder a recabar del trabajador la prestación por desempleo indebida no es otro que el de liquidación y pago de los salarios de tramitación y no uno posterior dado que es entonces cuando se debe proceder al ajuste económico entre esas dos percepciones incompatibles. En tercer lugar, el empresario, como responsable del reintegro de la prestación, no debe esperar a conocer de la Entidad Gestora la deuda generada como consecuencia de esa doble percepción por parte del trabajador sino que es él el que está obligado a ingresar ante aquélla las cantidades que haya recaudado mediante la técnica del descuento de los salarios de tramitación, para lo cual previamente, según el resultado del proceso de despido -si ha existido o no incidente de readmisión irregular o de no readmisión- deberá haber abonado los salarios de tramitación descontando de ellos aquella otra cuantía.

En definitiva, es evidente que aquí no se está demandado el pago de prestaciones de la seguridad social indebidamente percibidas sino el abono de salarios de tramitación indebidamente pagados por el empresario al trabajador que no dedujo en su momento. En este contexto, es claro que el empresario debió proceder a deducir esos salarios en el mismo instante en que hizo pago de los mismos, ya requiriendo al trabajador en vía de ejecución de sentencia del proceso de despido para que acreditase el importe de lo percibido del Servicio Público de Empleo Estatal u otra vía adecuada mediante la cual pudiese aquél conocer la cuantía a descontar, dando con ello cumplimiento a lo que la norma le impone, tanto recabando del trabajador el importe indebidamente percibido de la Entidad Gestora como ingresar ante ésta la cuantía recaudada de esa forma.

En este caso, al empresario se le reclamó por la Entidad Gestora y abonó a la misma el importe correspondiente al periodo de prestación por desempleo percibido por el trabajador, entre el 1 de noviembre de 2005 (fecha de despido) al 26 de mayo de 2006. Aquél abonó al trabajador en el proceso de despido los salarios de tramitación comprendidos entre el 1 de noviembre de 2005 y el 24 de septiembre de 2006, fecha del auto que declaraba extinguida la relación laboral por readmisión irregular, lo que realizó mediante consignación efectuada el 27 de diciembre de 2006. Pues bien, al menos en el incidente de ejecución que en este caso se tramitó, pudo la empresa hacer valer ese derecho de deducción que la norma le impone para con ello consignar ante el juzgado la cantidad de salarios de tramitación procedente, con deducción de lo que hubiera quedado constatado como prestación por desempleo indebidamente percibida, a fin de hacer el posterior ingreso de esa cuantía ante la Entidad Gestora o, incluso hacer esa rebaja al consignar ante el Juzgado la cantidad fijada en el auto. Uno u otro momento son los idóneos para dar cumplimiento el empresario a su obligación legal y no el que marca la sentencia recurrida. Como resulta que tal reclamación no la ha planteado la empresa hasta la presentación de la papeleta de conciliación, el 16 de enero de 2008, es evidente que el plazo de un año ha transcurrido en exceso.

La acción del empresario frente al trabajador no nace desde el momento en el que la Entidad Gestora reclama a la empresa el pago del importe pagado al trabajador. Primero, porque ésta no está reclamando a la empresa salarios de tramitación sino prestación por desempleo indebidamente percibida, con lo cual difícilmente puede servir ese momento como de inicio del ejercicio de la acción para reclamar otro concepto como es el de salarios de tramitación; segundo, porque ésta, la empresa, debe hacerse con el importe de la prestación indebidamente percibida en el momento de abonar los salarios de tramitación y no cuando es reclamada la deuda por la Entidad Gestora, aunque insistimos en que estas actuaciones son ajenas al reintegro de salarios de tramitación que es la acción que ahora se ejercita; y tercero, porque reclamándose ahora salarios de tramitación indebidamente abonados, siendo este el concepto que reclama en tanto que en su momento no los descontó el empresario, la acción para reclamarlos, pudo y debió realizarse a partir del pago de aquellos. Esto es, las obligaciones y deberes del empresario en estos casos son dos, una obligación frente a la Entidad Gestora a la que debe abonar o reintegrar una prestación indebidamente percibida, y un deber frente al trabajador de recuperar de éste, mediante la técnica del descuento en los salarios de tramitación, la prestación de desempleo percibida. Como consecuencia de ello, los salarios de tramitación que deben abonarse en estos casos no se corresponden con la totalidad objeto de condena en el proceso de despido sino una cantidad inferior. Por tanto, desde ese momento el empresario debe proceder a hacer uso de esa técnica de descuento y en caso de no actuar en ese sentido el exceso que haya abonado puede reclamarlo en cualquier momento, dentro del plazo de prescripción que marca el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

La falta de conocimiento por la empresa de que el trabajador había percibido la prestación por desempleo no es circunstancia que pueda determinar el momento en que comienza el ejercicio de la acción para reclamar los salarios de tramitación indebidamente abonados porque, como hemos indicado anteriormente, el empresario es el que debe proceder al descuento y abonar a la Entidad Gestora ese indebido pago de prestaciones, para lo cual deberá actuar en consecuencia antes de hacer entrega al trabajador de los salarios de tramitación, ya requiriéndolo en vía judicial o interesando del juzgado que oficie a la Entidad Gestora para que certifique el importe de lo abonado en tal concepto, todo ello en fase de ejecución de la sentencia de despido.

También podría objetarse que hasta que el empresario no haga pago de la prestación por desempleo, no se incurre en un abono indebido de salarios de tramitación, siendo entonces cuando podría ejercitar la acción frente al deudor, pero entendemos que ese no es momento eficaz en tanto que ambas percepciones son incompatibles de forma que la condición de prestación indebida, en lo que a la prestación por desempleo se refiere, no surge del pago de la misma por la empresa a la entidad gestora sino desde que se generan los salarios de tramitación y el pago indebido de los salarios de tramitación se produce en el mismo momento en que se liquidan éstos por el empresario; además, su obligación de retención de aquel importe -con la repercusión que ello tiene sobre los salarios de tramitación- se debe hacer cuando lo dice la norma -al pagar los salarios de tramitación- ya que desde entonces el empresario debe reintegrar la prestación por desempleo a la Entidad Gestora y `por tanto la acción frente al trabajador para descontar los salarios de tramitación comienza en ese momento y no en otro posterior.

Por lo expuesto, apreciando la excepción invocada por la parte demandada, sin necesidad de entrar a resolver el resto del recurso

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Adelaida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, de fecha siete de julio de dos mil ocho , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, estimando la excepción de prescripción de la acción ejercitada, debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de los pedimientos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentenci a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1398-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.