Sentencia Social Nº 477/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2377/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002377/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00477/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033655, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002377 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN SA, TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE , UTE GUADARRAMA 2

Recurrido/s: Fulgencio , MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN SA, TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE

, UTE GUADARRAMA 2 , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0001048 /2005 DEMANDA 0001048

/2005

Sentencia número: 477/2010-AC

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a diez de Junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2377/2009, formalizado por los Letrados D. JOSÉ MANUEL PIQUER MARTÍN-PORTUGUÉS y Dª. MARIA ISABEL ESTEBAN PONCE DE LEON, en nombre y representación, respectivamente, de MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, por una parte, y TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE y UTE GUADARRAMA 2, por otra parte, contra la sentencia de fecha 07/11/2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1048/2005, seguidos a instancia de MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN SA y TUNEL DE GUADARRAMA SUR, U.T.E. frente a Fulgencio , UTE GUADARRAMA 2, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN SA, TUNEL DE GUADARRAMA SUR U.T.E., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por accidente de trabajo recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2003, sobre las 13,45 horas, en las obras de construcción del túnel ferroviario del AVE, en la carretera M-611, en el término de Miraflores de la Sierra, el trabajador D° Fulgencio sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios para la empresa Túnel del Guadarrama Sur UTE, que a su vez realizaba trabajados para la empresa principal UTE GUADARRAMA 2, como subcontratista, lugar en el que también prestaba servicios como subcontratista para la primera reseñada, la empresa Maquinaria de Canteras TRIMAN, S.A., empresa instaladora de la estructura de las tolvas a que a continuación se hará referencia, que sin embargo no había asumido la realización del proyecto de dicha obra.

El accidente tuvo lugar en la zona de trabajo denominada Plataforma de intercambio Boca Sur, que consiste en un cargadero de trenes, destinados a evacuar el material extraído en la ejecución de los túneles. La realización de estos túneles de (de 15.000 y 13.377 metros respectivamente) se lleva a cabo mediante una tuneladora de doble escudo. El material extraído debía, según el plan previsto, ser cargado en vagones de ferrocarril y transportado hasta el lugar destinado a su vertido. El sistema previsto para la carga de los vagones estaba constituido por 6 tolvas dobles, de 150 metros cúbicos de capacidad cada una de ellas. Dichas tolvas se alimentaban por su parte superior, mediante una cinta transportadora reversible, apoyada sobre ellas. A su vez, esta cinta transportadora se alimentaba de otra que vertía sobre ella el material extraído, procedente de las cintas de evacuación de la excavación de los túneles. Para la carga, los vagones circulaban por los raíles colocados bajo las tolvas, entre los pilares que sujetaban éstas.

Situándose bajo ellas, se realizaba la carga, mediante un sistema controlado automáticamente a través de un ordenador instalado en el puesto de control, (una cabina de mando instalada al lado de las tolvas). Mediante este sistema se controlaba la carga y el movimiento de las cintas que alimentaban las tolvas.

Los valores de carga de las tolvas se fijaron por parte de personal de la odemandada Túnel de Guadarrama Sur UTE de acuerdo con personal de la empresa Maquinaría de Canteras TRIMAN, S.A., en 165 toneladas para la carga, de forma que cuando se alcanzaba este valor, el sistema interrumpía automáticamente la alimentación.

En el momentodel accidente se estaban cargando unas tolvas y descargándose otras, y caía material.

Unos trabajadores se encontraban trabajando en uno de los vagones, concretamente el situado bajo la tolva 3, soldando una placa que debía soportar un dispositivo vibrador.

El actor junto con otro compañero se encontraba colocando focos de iluminación en la tolva n° 2, según se les había ordenado, para lo cual se habían subido a una plataforma telescópica, a fin de fijar los focos den la estructura de la mencionada tolva.

Repentinamente se oyó un fuerte crujido y se doblaron y derrumbaron las tolvas, probablemente la 2ª en primer lugar, volcando el vagón que tenía bajo ella, vuelco que arrastró a los vagones anterior y posterior que, a su vez vuelcan y provocan el derrumbe de las tolvas 1 y 3.

El actor pudo saltar o fue despedido de la tolva.

SEGUNDO.- A consecuencia del accidente reseñado en el ordinal anterior, el trabajador codemandado sufrió lesiones, por las cuales permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 20 de enero de 2003 al 19-7- 2004 en que fue dado de alta por agotamiento del plazo, e iniciadas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 12-4-2005 se reconoció a dicho trabajador prestación de incapacidad permanente parcial con arreglo a la base reguladora mensual de 1.581,67 euros, con base al siguiente cuadro clínico residual: rigidez articular leve de hombro izquierdo, con cicatrices faciales, craneales, brazo izquierdo y abdominal, secuela de politraumatiasmo en O1/03, con TCE, fractura húmero izquierdo y rotura esplénica. Trastorno adaptativo ansioso depresivo resuelto.

Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid de fecha 21 de octubre de 2005 en autos 686/O5, se declaró al actor inválido permanente total para su profesión de oficial 2° albañil, con derecho a percibir prestación con arreglo al 55% de la base reguladora mensual de 1.581,67 euros, y con efectos del 1-4-2005.

TERCERO.- Obra como documento n° 3 de la empresa Maquinaria de Canteras TRIMAN, S.A. plan de Seguridad y Salud y al documento 4, anexo a dicho plan, que se dan por íntegramente reproducidos.

Obra como documento n° 5 del ramo de dicha empresa, plan de seguridad y salud de la empresa Túnel Guadarrama Sur, UTE, que igualmente se da por íntegramente reproducido.

En dicho plan se contempla que no puede haber trabajadores dejado de las tolbas cuando éstas se descargan.

Al trabajador accidentado se le impartía cursillo sobre salud y seguridad en la obra.

CUARTO.- La empresa codemandada Maquinaria de Canteras Triman, S.A. había finalizado las obras para las que había sido subcontratada, y en el día del accidente no había en la obra personal alguno de la misma, aunque si herramientas y maquinaria de dicha empresa, si bien no se había hecho entrega formal de la obra a la UTE codemandada mediante acta de recepción, si bien ello no viene siendo habitual en este tipo de obras.

Dicha empresa -Maquinarla de Canteras Triman, S.A.- había efectuado pruebas de funcionamiento respecto de las tolbas, si bien no se había efectuado ninguna prueba de carga, salvo algún pequeño llenado de alguna.

La estructura de las tolvas fue diseñada por MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, S.A., no existiendo ningún proyecto de la misma. En el funcionamiento de dichas tolbas existía error de cálculo en el diseño, concretamente error de diseño en el nudo de encuentro entre la cabeza de los pilares, las diagonales en V invertida del panel lateral de las tolvas y el perfil transversal, a modo de arriostramiento superior en el plano de pandeo.

QUINTO.- El Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción con fecha 11-8-2003, proponiendo la imposición de sanción por un importe total de treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos.

SEXTO.- Con fecha de registro de salida 14-8-2003 la Inspección provincial de Trabajo de Madrid, interesó de la Dirección Provincial del INSS que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador codemandado y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo, y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan, dicha solicitud tuvo entrada en el INSS con fecha 25-8-2003, y en su virtud se iniciaron actuaciones administrativas al respecto mediante resolución con registro de salida de 15-9-2003, en la que asimismo se acordó que al tener conocimiento de que se seguían por los mismos hechos, Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Colmenar Viejo (Madrid), según lo dispuesto en el artículo 16-2 de la Orden de 18 de enero de 1996 , el expediente quedaría en suspenso hasta que recayera sentencia firme o resolución que pusiera fin al procedimiento penal.

SEPTIMO.- Con fecha de registro de salida 24-11-2004 por la Dirección

Provincial del INSS de Madrid, se comunicó que según la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en casación para unificación de doctrina, el día

17 de mayo de 2004, no procede suspender el procedimiento de recargo como consecuencia de la existencia de un procedimiento judicial penal por los mismos hechos, y por consiguiente continúan con el trámite del expediente del recargo a nombre del trabajador codemandado.

OCTAVO.- Previa propuesta del EVI de fecha 4 de mayo de 2.005, se dictó resolución por la Dirección Provincial de Madrid del INSS de fecha 8-7-2005 por la que se acordaba declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente que nos ocupa, así como declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas responsables TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE, UTE GUADARRAMA 2 y MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, S.A., y asimismo declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a las empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución que se dictaba.

NOVENO.- Disconforme las empresas con dicha resolución, interpusieron reclamaciones previas,en las que entre otros extremos se solicitó se declarase caducado el expediente origen de las actuaciones, procediendo a su archivo.

Por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, se dictó resolución de fecha 2-12-2.005, por la que desestimaban las mismas, confirmando la lesolución recurrida.

DECIMO.- Por el accidente que motiva las presentes, se sigue procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Colmenar Viejo, Madrid."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción opuesta por las entidades gestoras y trabajador codemandado de incompetencia de jurisdicción, así como la de caducidad, y asimismo desestimando las demandas acumuladas interpuestas por MAQUINARIA DE CANERAS TRIMAN, S.A. y TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las respectivas actoras, UTE GUADARRAMA 2 Y Dº Fulgencio debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidos en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, este recurso fue impugnado por TÚNEL DE GUADARRAMA SUR, U.T.E., y por TÚNEL DE GUADARRAMA 2. Asimismo, se interpuso recurso de suplicación por TÚNEL DE GUADARRAMA SUR, U.T.E., y por TÚNEL DE GUADARRAMA 2, que fue impugnado por MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/04/2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/06/2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de las demandas se alzan en Suplicación por un lado y conjuntamente "Túnel de Guadarrama Sur UTE" y "UTE GUADARRAMA 2" y por otro "Maquinaria de Canateras Triman, S.A.".

"Túnel de Guadarrama Sur UTE" y "UTE GUADARRAMA 2" amparan su primer motivo en el apartado d) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que instaura el artículo 24 de la Constitución y del principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 del mismo texto, generando indefensión a la recurrente por quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 e la Ley de Procedimiento Laboral , dado que incurre la sentencia combatida en una falta de motivación generadora de indefensión al no analizar, valorar y exponer de forma clara y razonada los argumentos que han llevado al juzgador a desestimar la demanda; por lo que solicita que declaremos la nulidad de actuaciones.

El motivo debe fracasar al no concurrir los presupuestos que dan lugar a la drástica medida interesada, ya que no infringe la sentencia los preceptos que se citan y, por supuesto, no genera indefensión a la recurrente, ya que el juzgador "a quo" expone los argumentos que le han llevado a la conclusión a que llega, pudiendo la parte aquí si los considera erróneos defender su tesis por la vía que ofrece el apartado c) del artículo 191 de la L.P.L.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario al anterior se formulan los siguientes motivos, y por adecuado cauce procesal se postula en primer lugar la revisión del párrafo primero del hecho probado primero, de modo que quede redactado así: "Con fecha 20 de enero de 2003, sobre las 13.45 horas, en las obras de construcción del túnel ferroviario del AVE, en la carretera M-611, en el término de Miraflores de la Sierra, el trabajador D. Fulgencio sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios para la empresa Túnel de Guadarrama Sur UTE, que a su vez realizaba trabajos para la empresa principal UTE GUADARRAMA 2, como subcontratista, lugar en el que también prestaba servicios como subcontratista para la primera reseñada la empresa Maquinaria de Canteras TRIMAN, S.A., empresa diseñadora e instaladora de la estructura de las tolvas a las que a continuación se hará referencia", revisión que acogemos pues así lo admite esta última empresa que en su recurso señala como no controvertido que la estructura de las tolvas fue diseñada, fabricada y montada por ella.

TERCERO.- En el correlativo del recurso se interesa la modificación del párrafo cuarto del hecho probado primero de modo que diga así: "En el momento del accidente se estaban cargando las tolvas nº 2, nº 3, nº 5 y nº 6 y se procedía a cargar la tolva nº 1"; texto que junto con que la nº 4 estaba casi vacía y que tal fue lo que manifestó la empresa al Inspector, es lo que éste recoge en el Acta, por lo que sólo en su integridad podemos acogerlo y dado que el juzgador especifica que el hecho primero lo ha obtenido de la mentada Acta.

CUARTO.- A continuación se postula la modificación del párrafo tercero del hecho probado cuarto, para que quede así redactado: "La estructura de las tolvas fue proyectada y diseñada por MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, S.A."; motivo que estimamos por admitirlo ésta como ya dijimos arriba.

QUINTO.- Por último en cuanto al "factum" se pretende la revisión del último párrafo del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente texto: "El cálculo aportado por la empresa suministradora de la tolva, Maquinaria de Canteras Triman, S.A., subcontratista de Túnel de Guadarrama Sur UTE, presentaba errores de modelización y uso del programa que, como consecuencia, no permitieron detectar la inseguridad general y sus errores de diseño, circunstancia ésta que determinó el desplome de la estructura"; petición que rechazamos pues el soporte que se alega fue tenido en cuenta y ponderado por el juzgador "a quo" así como el resto de la prueba practicada, siendo muy amplia, según reseña, la que ha constituido su medio de convicción, no evidenciándose error por su parte.

SEXTO.- Para terminar la revisión fáctica analizamos ahora el motivo que al efecto formula la otra recurrente "Maquinaria de Canteras Triman, S.A." que postula la revisión del hecho probado cuarto y facilita esta redacción:_

"La empresa codemandante Maquinaria de Canteras Triman, S.A., había diseñado e instalado el cargadero de trenes mediante un sistema de batería de tolvas alimentadas por cinta transportadora del material residual para lo que había sido subcontratada, si bien el día 20 de enero de 2003 la citada instalación no había sido entregada a TUNEL GUADARRAMA SUR Y UTE GUADARRAMA 2, pues quedaban pendientes las pruebas de carga, salvo algún pequeño llenado que se había realizado. El día del accidente no había en la obra personal alguno de TRIMAN. Este día, bajo las órdenes del Jefe de Producción Don Julio , Jefe de Producción de Túnel Guadarrama Sur UTE, se acomete el cargado y leonado de las tolvas y se autoriza a empleados de otras empresas subcontratadas a ejecutar una serie de cometidos bajo la estructura de las tolvas, concretamente colocando unos focos y vibradores en los vagones que transportan el material residual.

En momento dado una de las columnas de la tolva número 2 se pandea y provoca su derrumbamiento arrastrando en la misma a las tolvas números 1 y 3, y afectando a los trabajadores que bajo esta estructura realizan los cometidos señalados de colocación de focos y vibradores. El plan de actuación y Seguridad de TRIMAN prohíbe la presencia de trabajadores en la zona de influencia de la instalación en procesos de carga y descarga y, especialmente, durante las pruebas de llenado, es más, los protocolos de actuación de TRIMAN en pruebas de carga hubieran detectado el pandeo de la columna y hubieran suspendido de inmediato las pruebas con un coste aproximado de reparación de 18.563 ?."

El motivo debe decaer, ya que siendo múltiple el soporte que se alega no se delimita en qué extremo se esgrime cada uno como base, ello aparte de que las declaraciones de los trabajadores no constituyen medio de prueba hábil en esta alzada para modificar los hechos; la denominada documental no es tal sino declaración ante otro orden jurisdiccional, y, en fin, se menciona la pericial cuando, según consta en el acta de juicio la recurrente no la propuso ni, claro está, se practicó; y e todo caso y respecto del final del texto postulado debemos resaltar que constituye mera hipótesis su contenido.

SÉPTIMO.- Pasando a analizar los motivos jurídicos en el primero formulado por "Túnel de Guadarrama Sur U.T.E." y "U.T.E. Guadarrama Sur" se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo dispuesto en los artículos 14, apartados 1, 2 y 3 ; 15; 24.3 y 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que entiende, y respecto a todos los preceptos precitados con excepción del 42.2 de la Ley 31/1995 , que por su carácter genérico no pueden fundamentar el recargo de prestaciones, pues de lo contrario cualquier accidente lo acarreará, y en cuanto al mentado 42.2 tras su derogación por el apartado 2 c) de la Disposición Derogatoria Única de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la solidaridad de la empresa principal junto con la contratista y subcontratista no es automática.

El motivo debe fracasar pues, por una parte, si, en efecto, algunos de los preceptos que se citan establecen de modo general la obligación de las empresas respecto de sus trabajadores para que éstos realicen su labor en condiciones de seguridad adoptando las medidas necesarias para ello, la imposición del recargo no sólo se basa en normas genéricas sino que se reseñan las específicas que resultan infringidas; y en cuanto al art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos , aun derogado por la LISOS su texto lo recoge ésta en el art. 42.3 y el art. 24 de aquélla también fija lo que han de hacer las entidades cuando en un centro trabajan operarios de varias.

OCTAVO.- A continuación se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo dispuesto en los artículos 14, 15, 24.3 y 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , en relación con el artículo 11, Anexo 3 del RD 1627/1997 y 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , ya que alega en síntesis y en esencia que no pudo evitar el accidente pues encargó a una empresa especializada para hacer el proyecto, diseño, cálculo y montaje de las tolvas, por lo que no tenía la recurrente un deber "in vigilando", lo que rompe el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el daño producido al trabajador.

El motivo lo desestimamos, ya que con independencia de que fuera maquinaria e Canteras Triman, S.A. y ésta hubiera incurrido en un error de cálculo respecto de la estructura, aparte de que a la entrega de las tolvas y su instalación pudiera quizás la recurrente haber revisado si se adaptaban al proyecto, y lo decimos a efectos hipotéticos al desconocer el modo de actuación en supuestos como el presente, no cabe exonerarle de responsabilidad, puesto que además del mentado error se olvida aquí que el accidente se produjo un día en que en la obra no había personal de Maquinaria de Canteras Triman S.A., que por ésta no se habían hecho las pruebas de carga pertinentes, y tan sólo algún pequeño llenado de alguna, pese a lo cual al Sr. Fulgencio se le ordenó hacer un trabajo de iluminación cual fue el fijar unos focos en la estructura de una tolva para lo que estaba subido en una plataforma telescópica, circunstancias que revelan un incumplimiento por las recurrentes de su deber de coordinación y de vigilancia en cuanto que no habiéndose llevado a cabo las pruebas necesarias anteriores a su utilización, no debía hacerse labor alguna en ellas ni en su campo de acción al entrañar riesgos para las personas, cuando, como dice el juzgador, les viene impuesta legalmente la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad de la obra, según el Anexo 4º, c, punto 11 del Real Decreto citado.

NOVENO.- En el motivo octavo se denuncia vulneración de lo establecido en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que considera que la responsabilidad de la empresa principal surge cuando el accidente se produzca por una infracción de ella por no haber vigilado el cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales y ello haya causado el siniestro, lo que aquí no se da al ser la codemandada quien diseñó e instaló las tolvas, y ser especialista en ello.

También rechazamos este motivo, porque, y como hemos dicho en el anterior, si bien, tratándose de una empresa especializada la codemandada y siendo un fallo de cálculo o diseño de las tolvas lo que provocó su derrumbe, dentro del ámbito de responsabilidad de la recurrente estaba el cuidado de no utilizarlas ni dejarlas utilizar mientras que la encargada de su realización e instalación no le comunicara que estaban dispuestas para su uso, y en tanto ello no ocurriera prohibir la presencia de personal en su radio de acción, pues obligación tenía de controlar y sobre todo coordinar los trabajos.

DÉCIMO.- Por último se denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 39.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, ya que alega que aunque solicitó la reducción del incremento nada se ha argumentado en la sentencia, y tratándose de una infracción calificada de grave es desproporcionado el máximo fijado.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y fija unos límites mínimo y máximo respecto del porcentaje a imponer sin otra precisión, de ahí que exigiendo aquel que se haya producido un incumplimiento para determinarlo han de tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon el siniestro y aun cuando es cierto que la Inspección de Trabajo calificó de grave la falta, ello no supone, sino a título simplemente orientativo, que pudiera acarrear el establecer aquél en grado medio, sino que de modo global ha de analizarse el siniestro, y así considerando que éste generó unas lesiones importantes que impiden al trabajador dedicarse ya a su profesión habitual lo que comporta iniciar un aprendizaje y acomodación, así como la reducción de sus campo laboral y especialmente porque el lugar de trabajo era peligroso por general riesgo las tolvas y que exijan la adopción de las máximas cautelas y medios de protección evitando cualquier incidencia en la integridad física de los trabajadores; de ahí que confirmemos el 50% fijado.

UNDÉCIMO.- Maquinaria de Canteras Triman, S.A. en los tres primeros motivos dedicados a la revisión jurídica denuncia la infracción del artículo 123 de de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales y artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores -motivo segundo en el orden general-; infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Directiva 89/391 CEE (artículo 5.1 ), sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores y responsabilidad del empresario en el alcance de tal protección -motivo tercero-; y en el último, infracción del artículo 123, párrafos 2 y 3 de la L.G.S.S . en relación con los artículos 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; y al desarrollarlos aduce que ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ni el R.D. 1647/1997 son aptos para imponer el recargo y sí tan sólo sanciones administrativas; por otro lado no se especifica en la sentencia cuál pudiera ser su infracción; además, dice, el recargo no es de tipo objetivo y por su aspecto sancionador ha de interpretarse de modo restrictivo, insistiendo en que por su parte no hubo incumplimiento alguno según se sigue del relato de probados.

Los motivos que analizamos conjuntamente por se su objetivo el mismo, los rechazamos ya que, no obstante el esfuerzo del Sr. Letrado, entendemos que la actuación de dicha entidad recurrente merece nuestro reproche, en cuanto que la caída de las tolvas, provocadora del siniestro, se debió a que éstas eran defectuosas al existir error de cálculo en el diseño que había sido hecho, así como la instalación de su estructura por Maquinaria de Canteras Triman, S.A. y que es especialista en dicha actividad; y frente a ello no son de recibo los alegatos fácticos y jurídicos del recurso, haciendo hincapié en que el día del accidente no había nadie de su plantilla en la obra, y que de haber estado presente algún técnico hubiera detectado la anomalía y con facilidad y con escaso presupuesto hubiera podido repararse, porque, aparte de que, como dijimos arriba, es simplemente hipotética esa económica y fácil corrección; por otro lado la ausencia de su personal es cierta mas no basta aquí como eximente de su responsabilidad, cuando no hay plena certeza sobre la labor que quedara por realizar o si la encomendada ya estaba concluida a falta o no de pruebas, mas cualquiera que fuera la situación existente, debía haber puesto en conocimiento de la principal el estado, si se podía o no trabajar en el ámbito de las tolvas, si se requería la presencia de un técnico para qu pudieran usarse etc., y el no haber actuado así revela una falta de coordinación, generadora de riesgos que, desgraciadamente, devinieron realidad, aparte de, como dijimos, el error de cálculo existente.

DUODÉCIMO.- Por último interesa y con carácter subsidiario que se reduzca el porcentaje lo que rechazamos por las razones dadas más arriba.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por los Letrados D. JOSÉ MANUEL PIQUER MARTÍN-PORTUGUÉS y Dª. MARIA ISABEL ESTEBAN PONCE DE LEON, en nombre y representación, respectivamente, de MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, por una parte, y TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE y UTE GUADARRAMA 2, por otra parte, contra la sentencia de fecha 07/11/2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1048/2005, seguidos a instancia de MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN SA y TUNEL DE GUADARRAMA SUR, U.T.E. frente a Fulgencio , UTE GUADARRAMA 2, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN SA, TUNEL DE GUADARRAMA SUR U.T.E., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, y en consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Se condena en costas a las partes recurrentes, en cuantía de 400 Euros cada una, que habrán de abonar a las partes que impugnaron sus respectivos recursos. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2377/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.