Sentencia Social Nº 477/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 326/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006543

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0006543

SENTENCIA Nº: 477/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Rosa frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Doña Rosa nacida el NUM000 -1982 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como entrevistadora, encuestadora, codificadora para ARALDI S.L., con las funciones propias de la categoría.

SEGUNDO.- La Sra. Rosa con fecha 30 de abril de 2012 presenta:

ANTECEDENTES

Mujer de 29 años, encuestadora. Proviene de demora.- En informe previo se reflejaba rotura de aparato extensor de 5 dedo de mano derecha con tres itqs realizadas.- Solicito nueva it ante el inss el por nueve itq el día 17 de enero de 2012.- Actualmente refiere le han intervenido y le han realizado liberación tendinosa y retensado tendinoso a nivel de ifp presenta una cicatriz amplia de 11 cm y se encuentra en tratamiento rhb.- Informe de rehb 13-4-2012 en el momento actual se encuentra en rehb de forma diaria y debe utilizar férula postural para mantener la posición funcional de 5 dedo como apoyo al tratamiento.- 5 dedo ifp en semiflexion.

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Rotura inverterada de cintilla de aparto extensor de 5 dedo de mano derecha.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

4 intervenciones la última en enero de 2012, continua en rhb diaria.

EVOLUCION

Proviene de demora

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Rhb diaria, porta férula, ifp en semiflexion

CONCLUSIONES

Valorar

DICTAMEN PROPUESTA E.V.I. 7/05/2012

Determinado el cuadro clínico residual:

Rotura inveterada de cintilla de aparto extensor de 5 dedo de mano derecha

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Rhb diaria, porta férula, ifp en semiflexion

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 7 de mayo de 2012 se la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 8 de junio de 2012.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.017,72 euros y la fecha de efectos el 22/07/2012.

QUINTO.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimandola demanda formulada por Doña Rosa frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro quela demandante no se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, absolviendoa las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-El 14 de febrero de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 11 de marzo del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de referencia ha desestimado la demanda actuada por la trabajadora, rechazando que se halle afecta del grado de incapacidad permanente interesado en demanda y en el acto de juicio, la incapacidad permanente total para su profesión de entrevistadora, encuestadora, codificadora.

Decisión sustentada en el cuadro secuelar y menoscabo funcional que presenta la demandante, fijado tras asumir la juzgadora el dictamen del EVI, basado en el informe del médico evaluador por considerarlo más objetivo y congruente que el emitido por el perito médico propuesto por dicha parte quien en el acto de juicio, según indica la Magistrada, refirió unas limitaciones en 4º dedo que no se corresponden con el informe ampliado el 8.3.12, dado que sus lesiones únicamente afectan al 5º dedo de la mano derecha y por incluir consideraciones jurídicas impropias de una pericia médica.

De acuerdo con la convicción judicial así formada, la actora (nacida en NUM000 de 1982), aqueja rotura inveterada de cintilla de aparato extensor de 5º dedo de mano derecha, sufriendo cuatro intervenciones, la última en enero de 2012 continuando en rehabilitación diaria, portando férula con ifp en semiflexión, limitaciones funcionales que puestas en relación con el contenido de su profesión, le llevan a concluir que no se halla inhabilitada para la misma dado que se traduce en la no utilización o solo empleo parcial del 5º dedo de la mano derecha.

El recurso contiene varias peticiones interesando de modo principal la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas hasta el momento de cometerse la infracción que denuncia - incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre la incapacidad permanente parcial-, subsidiariamente a tal petición el reconocimiento de la incapacidad permanente total, y subsidiariamente a ambas, el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Se ha presentado escrito impugnando el recurso por el INSS.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos y con amparo formal en la letra a) del art.193 LRJS interesa la nulidad de actuaciones por incurrir la sentencia en incongruencia al no aplicar el principio 'quien pide lo más pide lo menos' de manera que no se ha pronunciado sobre la incapacidad permanente parcial, lo cual torna en incongruente el fallo con vulneración de la tutela judicial efectiva recogida en el art.24 CE , todo lo cual le lleva a solicitar el dictado de nueva sentencia que decida si procede reconocer a la demandante la incapacidad permanente parcial.

El criterio de esta Sala expuesto en diversas sentencias (por todas las de 2.11.05, rec. 1295/05 , y 23.2.10, rec.3122/09 ), es la consideración de la nulidad de actuaciones como un remedio extraordinario e inusual contrario a la celeridad del proceso laboral, y a los criterios de seguridad jurídica y eficacia de los actos, que sólo puede decretarse cuando concurra una notoria indefensión que no haya modo de paliar por otro cauce.

Y a propósito del vicio de incongruencia, la Sala Cuarta en sentencia de 5.10.99 , citando doctrina constitucional, la define como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal. Para su apreciación exigeconfrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión, si bien los argumentos jurídicos en virtud del aforismo 'iura novit curia', pueden ser distintos.

Ciertamente no es incongruente la resolución judicial que, tras las pruebas practicadas con intervención y con audiencia en todo momento de las partes, y valorando el estado de quien pretende la incapacidad permanente, le concede un grado inferior al interesado sobre la base de las mismas dolencias y argumentos jurídicos esgrimidos en demanda y en el acto de juicio, lo que no significa que se pueda tildar de incongruente una sentencia por no pronunciarse sobre un grado de incapacidad permanente sobre el que no versa el petitum de la demanda, ni se solicita su reconocimiento en el acto de juicio. Es decir, se puede interesar al Tribunal en vía de recurso el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente inferior al postulado en demanda y en el acto de juicio, sobre el que la Sala deberá pronunciarse pues no entraña modificación sustancial de la demanda ni indefensión dado que 'quien pide lo más pide lo menos', pero solo se apreciará incongruencia omisiva con la consecuencia que propone la parte recurrente, cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello, lo cual no sucede en el supuesto sometido a nuestra consideración.

La incongruencia omisiva sólo se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 ).

En este supuesto no existió ese pronunciamiento tácito sobre la incapacidad permanente parcial (bastando para alcanzar tal conclusión la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia, que se limitó a la incapacidad permanente total postulada), pero desde luego no es incongruente la sentencia puesto que no interesó la actora el reconocimiento de otro grado de incapacidad permanente que no fuera la incapacidad permanente total.

Lo expuesto provoca el fracaso del motivo pues ninguna indefensión se causó a la actora quien, con su propia actuación en el proceso, acotó el pronunciamiento judicial, totalmente acorde con lo solicitado.

TERCERO.-En el segundo de los motivos impugnatorios, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la modificación de los hechos probados de la sentencia, en concreto la variación del ordinal primero y la inclusión de otros dos nuevos con los números tercero bis y tercero ter.

En consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, se limita la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica, que se ofrezca por la recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, y que las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, siendo insuficientes tales medios de prueba si carecen -por sí solos, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar que es inoperante para el éxito final del recurso, las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar el signo del fallo.

Cuando se trata de informes médicos y dictámenes periciales, puede optar el Magistrado por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Comenzando por la modificación del hecho probado primero vía la adición de las concretas labores que como encuestadora, entrevistadora, codificadora, desempeña la actora, y que se sustenta de forma esencial en la certificación de empresa (folio 271), es obvio que la Magistrada ha valorado dicho documento y los restantes que indica para describir y considerar los requerimientos psico-físicos de tal profesión cuando los refleja en el fundamento jurídico tercero (párrafo 1º), condicionantes o exigencias que son fundamentales para determinar si la trabajadora conserva o no aptitud para su desempeño y no el concreto modo en que se desarrolla su actividad laboral, sin que se aprecie error cometido en la descripción de las exigencias profesionales que, por otra parte, resultan notorias, todo lo cual determina el rechazo del complemento postulado.

En relación al ordinal tercero bis, hemos adelantado la opción judicial por el informe del médico evaluador que es el asumido por el EVI en su dictamen, explicando la Magistrada con suficiencia y solidez las razones de tal elección y, paralelamente, detalla los motivos por los no se decanta por la pericial de parte. Pues bien, la recurrente haciendo abstracción de este criterio judicial, pretende introducir no sólo este hecho probado, también el siguiente (tercero ter) con sustento en el informe pericial que expresamente descarta la Juzgadora, que también indica que dicho informe contiene manifestaciones impropias de una pericia médica, no obstante lo cual la redacción que se ofrece del citado ordinal reproduce las mismas. Finalmente las referencias a una nueva intervención quirúrgica, carecen de toda relevancia pues ha de valorarse el estado actual e implicaciones del 5º dedo de la mano derecha.

En función de lo expuesto, descartamos los dos nuevos hechos probados propuestos.

Si bien en el suplico del recurso se vincula el éxito de la revisión de hechos probados interesada en el motivo con el reconocimiento de la incapacidad permanente total, sin embargo falta en este motivo (y en el siguiente), una concreta censura jurídica que faculte a la Sala para examinar si se ha aplicado correctamente el precepto legal y la doctrina jurisprudencial relativa a la incapacidad permanente total, coligiendo que de los términos en que se formula el recurso se anuda el éxito del reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente a la revisión de hechos probados propuesta. Como la misma no ha prosperado, y no se interesa la revisión del derecho aplicado en relación a tal grado invalidante, la sentencia ha de ser confirmada en el pronunciamiento que contiene relativo al no reconocimiento a la actora de la incapacidad permanente total para su profesión. En este sentido hacemos nuestras las consideraciones vertidas por la Magistrada de instancia en torno a esta cuestión, coincidiendo en que los déficit funcionales que aqueja (circunscritos al 5º dedo de la mano derecha) no le hacen tributaria de dicho grado invalidante al permitirle afrontar en las debidas condiciones la esencia de su profesión.

CUARTO.-Abordando ya el tercero de los motivos impugnatorios con la concreta crítica jurídica que contiene, en el mismo interesa el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial alegando la vulneración del principio 'quien pide lo más pide lo menos', tachando nuevamente a la sentencia de incongruente.

Nos remitimos a cuánto hemos expuesto anteriormente para desechar que la sentencia sea incongruente.

En orden a la incapacidad permanente parcial el motivo no indica qué concreto precepto o doctrina jurisprudencial se ha quebrantado por la sentencia de instancia, o dicho de otro modo, el sustento jurídico de la pretensión al margen del principio que esgrime.

En todo caso negamos que la merma funcional que padece, consistente en una funcionalidad severamente limitada del 5º dedo de la mano derecha por rotura inveterada de cintilla de aparato extensor de ese dedo, portando férula con ifp en semiflexión, comporte una reducción de su rendimiento habitual en más de un tercio o una penosidad o dificultad permanente para el desempeño de su trabajo (de acuerdo con la definición legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente parcial), pues como muy bien señala la Magistrada las tareas de entrevistadora y encuestadora se llevan a cabo empleando medios mecánicos, y las transcripciones si se hacen manualmente tampoco precisan los cinco dedos de la mano derecha, o al menos no significa que el no empleo del 5º dedo impida efectuarlas, de modo que no se ven afectadas las fundamentales actividades de la profesión o lo están en un porcentaje reducidísimo.

Corolario de lo expuesto es, previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuestos por Dª Rosa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictada el 8-11-13 , en los autos nº 652/12, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0326-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0326-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.