Sentencia Social Nº 477/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 78/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 ,

Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0017483

Procedimiento Recurso de Suplicación 78/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 413/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 477

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a uno de junio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 78/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DAVID PEREZ MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Ana , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 413/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Ana frente a D./Dña. Ana y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Doña Ana vino prestando servicios para la empresa Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A. desde el 8 de enero de 2002, como Ingeniero Técnico de Obras Públicas y con una retribución diaria prorrateada de 190,2 euros.

SEGUNDO.-El 12 de julio de 2013 la actora solicitó por escrito a la empresa reducción de jornada por cuidado de hijos a partir del 1 de septiembre de 2013, pasando a realizar una jornada del 87,5% desde dicha fecha.

TERCERO.-Doña Ana venía prestando sus servicios como Responsable del Departamento de Obras, Viales y Ferrocarriles de Madrid. En febrero del año 2013 la empresa procedió a la reestructuración de la Dirección de Infraestructuras, integrada en la División de Ingeniería Civil y Arquitectura. Hasta entonces en dicha Dirección existían una Delegación en Sevilla con Departamentos de Obras y Viales, Infraestructuras Ferroviarias, Estructuras, e ITS, y una Delegación en Madrid con Departamentos de Obras y Viales, Infraestructuras Ferroviarias, e ITS. Tras la reestructuración se unificaron los Departamentos quedando una sola Dirección de Infraestructuras, con sede en Sevilla, y los Departamentos de Obras Viales, Infraestructuras Ferroviarias, Supervisión de Obras, Ingeniería del Terreno, Estructuras, e ITS, con sede en Madrid y Sevilla.

CUARTO.-A consecuencia de la modificación Doña Ana pasó a prestar sus servicios como Responsable del Departamento de Obras Viales de la empresa, desarrollando su actividad tanto en Sevilla como en Madrid.

QUINTO.-En febrero de 2014 la empresa decidió continuar con la reestructuración de la Dirección de Infraestructuras, cerrando los departamentos de producción de Obras Viales y de Ferrocarriles en el centro de Madrid, centralizando todos los servicios desde el centro de trabajo de Sevilla. A consecuencia de ello, la empresa amortizó los seis puestos de trabajo vinculados al Departamento de Producción de Obras Viales adscritos al centro de Madrid, y trasladó a Sevilla a los dos trabajadores de Madrid adscritos al Departamento de Ferrocarriles, asumiendo el Director de la Dirección de Infraestructuras las labores de dirección del Departamento de Obras Viales.

SEXTO.-El número de trabajadores que la empresa ha tenido en el centro de trabajo de Madrid y en los Departamentos de Ferrocarriles Obras y Viales de Madrid y Sevilla, a fecha 31 de diciembre, han sido los siguientes:

Año Trabajadores Centro Madrid Obras Viales y Ferrocarriles Madrid Obras Viales Sevilla FerrocarrilesSevilla

2008 100 25 34 26

2009 107 25 35 23

2010 103 21 23 24

2011 114 19 20 26

2012 96 17 14 17

2013 60 13 15 11

SÉPTIMO.-Durante el año 2014 los únicos Ingenieros contratados por la empresa lo han sido para prestar servicios expatriados en el extranjero.

OCTAVO.-La empresa ha contratado 20 Proyectos en el año 2010, 17 en el año 2011, 21 en el año 2013 y 3 en el año 2013. A comienzos del año 2014 se encontraban en plena producción los proyectos PC Variante N-120 Tramo Porriño-Vigo; E.I. A-40. Tramo Cuenca-Teruel; Nuevas Vías de Lima (Perú); Conexión N- 120 y N-536. Sobradelo; y Exe. Penetrante Tizi-Ouzou (Argelia); habiendo concluido o terminando y con escasa producción el resto de Proyectos iniciados en los años anteriores.

NOVENO.-El Departamento de Ferrocarriles y Obras y Viales de Madrid ha tenido la facturación siguiente:

2011 2012 2013

Facturación 9.064.067 6.158.995 4.398.575

DÉCIMO.-La empresa ha tenido la facturación y los resultados siguientes:

2009 2010 2011 2012 2013

Facturación 61.156.480 57.838.523 55.704.617 56.624.073 54.429.550

Resultado 5.204.567 4.427.361 2.975.003 1.929.014 2.073.222

UNDÉCIMO.-La empresa comunicó a la trabajadora el 26 de febrero de 2014 por escrito que se acompaña con la demanda como documento número 1 y se da por reproducido, con efectos de esa fecha, la extinción de la relación laboral que mantenían, alegando causas objetivas de carácter económico, productivo y organizativo, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) LET, y manifestando su derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio en un importe de 46.935,19 euros que le fueron abonados.

DUODÉCIMO.-Es habitual en la empresa que se desarrollen proyectos en el extranjero que exigen expatriación de los trabajadores para el desarrollo y seguimiento de los mismos. El 12 de julio de 2013 Doña Josefa tenía concertada una reunión en Sevilla con Doña Marisa , County Manager de la empresa en Colombia para informarle sobre el trabajo y condiciones generales de los expatriados en Colombia a efectos de su traslado a dicho país, teniendo los billetes de tren para su desplazamiento a Sevilla. El 11 de julio de 2013 Doña Josefa causó baja médica en relación con un tratamiento de fertilidad al que estaba sometida, no acudiendo a la entrevista concertada. De dicha reunión estaba enterada la demandante, superior jerárquico de Doña Josefa , a quien le había trasladado su convocatoria.

DÉCIMOTERCERO.-A fecha 5 de junio de 2014 la plantilla de Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A. ascendía a 371 trabajadores. De ellos 21 se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, y han sido padres en los 9 meses anteriores 19 trabajadores.

DÉCIMOCUARTO.-Desde el 4 de septiembre de 2013 hasta el 26 de mayo de 2014 se han extinguido en Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A. los contratos de trabajo de los trabajadores, en la fecha y por la causa que se expresa en el listado del documento 18 de la empresa. De ellos siete lo han sido por despido en los 90 días anteriores a la extinción de la demandante y 8 en los 90 días posteriores. La plantilla de Ingenieros de la demandada ha sido de 32 en el año 2010, de 31 en el año 2012, de 25 en el año 2012 y de 16 a fecha 30 de noviembre de 2013.

DÉCIMOQUINTO.-A fecha de la extinción del contrato de la demandante la empresa había expatriado a los siguientes trabajadores con categoría de Ingeniero:

· Doña Marisa , el 16 de febrero de 2012

· Doña Sandra , el 20 de julio de 2012

· Doña María Cristina , el 19 de octubre de 2012

· Doña Aida , el 24 de julio de 2013

· Don Alexis , el 17 de octubre de 2013

· Don Baldomero , el 6 de septiembre de 2013

· Don Claudio , el 6 de septiembre de 2013

· Don Eliseo , el 25 de noviembre de 2013

· Don Felix , el 11 de marzo de 2014

DÉCIMOSEXTO.-El 12 de marzo de 2014 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto previo sin avenencia el 28 de marzo de 2014.

DÉCIMOSÉPTIMO.-El 23 de marzo de 2013 la empresa procedió a realizar el despido por causas objetivas de índole económico de Doña Joaquina , Oficial 1ª, la cual se encontraba en régimen de reducción de jornada por cuidado de hijo. El 17 de abril de 2013 se alcanzó Acuerdo en acto de conciliación ante el SMAC reconociéndole la improcedencia del despido y abonándole la indemnización correspondiente.

DÉCIMOCTAVO.-El 26 de febrero de 2014, con efectos de esa fecha, la empresa comunicó a Doña Palmira , que se encontraba en régimen de reducción de jornada por cuidado de hijo, la extinción de la relación laboral que mantenían, alegando causas objetivas de carácter económico, productivo y organizativo, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) LET. El 17 de abril de 2013 se alcanzó Acuerdo en acto de conciliación ante el SMAC reconociéndole la improcedencia del despido y abonándole la indemnización correspondiente.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Ana contra la entidad Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A., debo declarar y declaro la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que les unía y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 26 de febrero de 2014, con derecho de la trabajadora a percibir la indemnización de 46.935,19 euros, que ya ha sido abonada por la empresa.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ana , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/02/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por despido declarando la procedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo por causas objetivas y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando 13 motivos con destino a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. núm. 304/2013 ) '... sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita:

1.-La revisión del hecho probado decimotercero, para el que propone la redacción alternativa correspondiente, citando en su apoyo documental obrante a los folios 25 y 710 de autos.

No se acoge, pues el documento nº 6 (folio 25) ha sido expresamente impugnado de contrario, tal y como consta en el acta de juicio levantada al efecto, y con relación al documento obrante al folio 710 no entra en contradicción con el dato recogido en el ordinal por Juez de instancia en relación al número de trabajadores en la empresa demandada a fecha 5 de junio de 2014.

2.-En el segundo motivo la revisión del hecho décimo cuarto, para el que propone el correspondiente texto alternativo y apoyo en la documental obrante a los folios 890 a 892 (documento 17 de la prueba documental aportada por la demandada). No se acoge al ser el documento que cita (certificado del responsable de recursos humanos de la demandada) una testifical documentada inhábil a los fines revisores.

3.-En el tercer motivo que sea revisado el ordinal décimo del relato histórico, para el que propone la correspondiente redacción y cita en su apoyo documental obrante a los folios 668, 689,695 y 709 de autos.

Se estima en parte, adicionándose lo que sigue :

' La empresa ha tenido la facturación y los resultados siguientes:

2012 2013

Facturación 56624073 55620268

Resultado 1929014 2166168

Los trabajos contratados por AYESA en otras empresas y los gastos de personal de AYESA en los ejercicios 2013 y 2012 han sido los siguientes:

euros

2013 2012

COMPRA DE MATERIALES TRABAJOS REALIZADOS POR OTRAS EMPRESAS 15.24420.170.672 22.28418.170.720

20.185.916 18.193.404

euros

2013 2012

Sueldos y salariosIndemnizaciones Seguridad social Otros gastos sociales 16.814.9411.063.5024.252.93092.088 19.064.062883.6654.654.98995.354

22.223.461 24.698.070

No así el resto de lo propuesto al no desprenderse con la claridad necesaria de los documentos que se citan.

4.-En el cuarto motivo que se revise el ordinal octavo, a fin de que se adicione un párrafo, del que propone su redacción, con cita en su apoyo de los documentos obrantes a los folios 304 a 311 y 471 de autos.

No prospera al no desprenderse con la literalidad necesaria lo que se pretende adicionar.

5.-En el quinto motivo se revise el ordinal noveno, para el que propone la redacción siguiente ' El departamento de Ferrocarriles y Obras Viales de AYESA en su conjunto ha tenido la facturación siguiente:

2011 9.064.067

2012 6.158.995

2013 6.110.358

El margen de la Dirección general de Negocio de Infraestructuras de AYESA, en el que se integran los departamentos de Obras Viales y Ferrocarriles, tuvo un margen de beneficio en el ejercicio 2013 del 6,24%, motivo por el que el Director de Producción de Infraestructuras, Don Jose Daniel , envió a sus colaboradores un correo de felicitación de fecha 23/01/2014 en el que se hacía constar que 'hay que calificar los resultados del área de infraestructuras como excelentes.', cita en su apoyo documentos obrantes a los folios 470, 471,473 y 474 de autos.

Se acoge al desprenderse de los documentos citados, a excepción del porcentaje que no se deduce directamente de los documentos sin necesidad de efectuar operaciones.

6.-En el motivo sexto la revisión del decimoquinto de los hechos probados para adicionar al mismo un nuevo párrafo cuyo contenido sería ' Entre los meses de enero de 2013 a marzo de 2014 AYESA tenía publicadas en su página WEB demandas de empleo para al menos 7 ingenieros de caminos y 5 ingenieros civiles. Concretamente y para su incorporación en marzo de 2014 la empresa ofertaba un puesto de ingeniero de caminos para proyecto ferroviario en Riad, un puesto de ingeniero civil para proyecto de canales, presas y centrales en Perú, un puesto de ingeniero técnico superior para centro de Sevilla o Madrid, un puesto de ingeniero civil para jefe de departamento en México, un puesto de ingeniero de caminos para proyecto de instalación en Brasil, y un puesto de ingeniero hidráulico para proyecto en Marruecos.

Ninguno de ellos le fue ofertado a la trabajadora antes de su despido.' cita los documentos obrantes a los folios 547 a 553 y 475 a 495 de los autos.

Se accede parcialmente teniendo por reproducidas las ofertas de empleo obrantes en la página web de referencia; no se accede a la adición de ' ninguno de ellos fue ofertado a la trabajadora antes de su despido'pues no se desprende de la documental citada.

7.-En el séptimo motivo la modificación del ordinal decimoséptimo para que el mismo quede redactado de la forma que propone, citando a tal fin los documentos obrantes a los folios 99 a 135 del ramo de prueba de la parte actora y 496 a 532, 140 a 147, 322 a 381, 893 a 900, 1025 a 1034 , 1253 a 1255 del ramo de prueba de la demandada; se adiciona al ser un hecho que se desprende de los documentos que se citan, que no ha sido puestos en entredicho por la demandada al impugnar el recurso.

8.-En el último de los motivos destinados a la revisión fáctica, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado decimoctavo, para el que propone la redacción que sigue ' El contenido de la carta de despido de Doña Palmira es plenamente coincidente, en lo esencial , con el de la carta de despido de Doña Ana , habiendo sido despedidas del mismo centro de trabajo, el de Madrid, en la misma fecha, el 26/02/2014, y por las mismas causa económicas, organizativas y productivas ', cita documental en su apoyo folios 547 a 553 y 1218 a 1229 de autos.

No se acoge al ser intrascendente al fallo el contenido similar o no de ambas cartas de despido.

TERCERO.- Con destino a la censura jurídica formula cuatro motivos.

En el primero (motivo noveno) denuncia infracción del artículo 51.1 del ET, en relación con el 122.2.b) de la LRJS , por superación de los umbrales establecidos para el despido colectivo.

La cuestión planteada ha sido ya unificada por la jurisprudencia en sentencia de 9 de abril de 2014, Recurso: 2022/2013 , en la que se indica ' la cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en favor de las tesis mantenidas por la sentencia de contraste en nuestra sentencia de 23 de abril de 2012 (Rcud 2724/2011), en criterio reiterado, entre otras (TS 26-11-2013, Rcud 334/13, que compendia y resume la del Pleno de la Sala del 25-11-2013, R. 52/13, o la más reciente de 11-2-2014, R. 323/2013) por la de 23 de enero de 2013 (Rcud 1362/12), en la que precisamente se invocaba la misma resolución referencial, cuya doctrina hemos de mantener en aras del los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio. Y aunque las soluciones dadas por una y otra de esas nuestras referidas sentencias sea distinta en atención a las circunstancias concurrentes, porque en un caso (TS 23-4-2012 ) declaramos la nulidad del despido controvertido en aplicación del art. 6.4 del Código Civil , dada la conducta claramente fraudulenta del empleador, mientras que en el otro ( TS 23-1-2013 ), una vez decidido que el despido no era nulo, lo devolvimos al órgano de procedencia para que se pronunciara sobre su posible procedencia, la doctrina que en ambos establecimos, a cuyos argumentos íntegros desde aquí nos remitimos, puede resumirse así: el primer párrafo del art. 51.1 ET , en la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido (antes de la Ley 3/2012), establece una norma general en virtud de la cual el día del despido constituye el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el 'dies a quo') para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, 'el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente' (FJ 2º.1 'in fine' TS 23-1-2013 y FJ 2º.2 'in fine' TS 23-4-2012 ).

2. ' Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres ' (FJ 2º.2, párrafo 3º, TS 23-4-2012 ).

3. Ahora bien, el propio art. 51.1 ET , en su último párrafo, establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de la regla general y que, aunque aplicable únicamente, en principio, a las nuevas extinciones, esto es, a las producidas con posterioridad a las que se habrían visto afectadas por la norma general, y que la empresa acuerde 'en período sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas' en el mencionado precepto y en número inferior a los umbrales legales, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, también podría llegar a determinar la declaración de nulidad del despido cuando se aprecien datos o simples indicios que permitan, conforme a reglas lógicas, apreciar la existencia de fraude.'

De acuerdo con la jurisprudencia unificadora , el día del despido constituye el día final del plazo ( 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del período de los 90 días siguientes, es decir, que a los efectos de determinar si el despido es colectivo o individual han de tenerse en cuenta únicamente las extinciones producidas en los 90 días anteriores a la fecha de la extinción de referencia.

La aplicación de la misma obliga a desestimar el motivo , pues computando las 7 extinciones durante los 90 días anteriores al despido de la demandante producido el 26.02.2014 (hecho probado décimo cuarto ) es claro que dichas extinciones no excedieron del umbral del 10% - 37 extinciones, dado que la plantilla era entonces de 371 trabajadores - (Hecho probado décimo tercero).

CUARTO.-En el segundo (motivo décimo) denuncia aplicación errónea de los artículos 51.1 y 52.c) del ET . En el tercero (undécimo) denuncia aplicación errónea de los artículos 51.1 y 52.c) del ET .

Se resuelven de forma conjunta dada su interrelación.

A fin de resolver la cuestión debemos traer a colación la sentencia dictada por el Alto Tribunal el 10 de diciembre de 2013, Recurso: 549/2013 que indica lo que sigue: '... Respecto a los criterios más flexibles en la interpretación de este tipo de extinciones, que el legislador asumió como propios en la reforma propiciada por la Ley 35/2010, que es la norma aplicable en este caso dada la fecha del despido, esta Sala ha entendido también, en la misma sentencia de 12-6- 2012, que ''se unifica la definición de las causas de los despidos económicos, que se centra en elart. 51.1 ET , eliminando del art. 52.c ) la mención que anteriormente se hacía a 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo', con lo que parece quedar fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo más que en el sentido orgánico, es decir aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores. Además, en la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas', varia el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que basta con que la situación de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos, 'puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo'. Además la 'situación económica negativa' se identifica ahora, no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las 'previstas', y también con 'la disminución persistente de su nivel de ingresos', corrigiendo así el criterio restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior'.

(...) En definitiva, ' es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas ' (FJ 4º STS 12-6-2012 ).'

Del ya firme relato fáctico se acredita que la empresa AYESA ofrece los siguientes datos económicos relevantes para el proceso, en miles de euros:

Importe neto de cifra de negocios: 2012: 55.624.073 / 2013 55.620.268 (folio 695 de autos).

Resultados ejercicio: 2012:1.929.014 / 2013: 2.166.168 (folio 695 de autos).

Gastos de personal: 2012: 24.698.070 / 2013: 22.223.641 (folio 709 de autos).

Igualmente, en el hecho probado octavo consta acreditado el número de proyectos contratados en el periodo de 2010 a 2014.

Con las cifras expuestas llegamos a la conclusión que la demandada mantiene una cifra de negocios estable en los dos últimos años, habiendo obtenido unas ganancias ligeramente superiores en el último año respecto del anterior, por lo que no podemos considerar acreditada la situación económica negativa aludida como causa entre otras del despido operado (en el mismo sentido, sentencia de esta misma sección de Sala de fecha 28 de mayo de 2015, recurso 170/2015 ).

De otro lado la causa organizativa y productiva tampoco ha quedado acreditada a juicio de la Sala, pues conforme atestigua el relato fáctico la demandada en febrero de 2013 procedió a la reestructuración de la Dirección de Infraestructuras , donde hasta entonces existía en la misma dos delegaciones una en Sevilla y otra en Madrid con departamentos de 'obras y Viales, infraestructuras ferroviarias, e ITS', procediéndose a unificar ambas delegaciones, en una sola dirección de infraestructuras con sede en Sevilla y los departamentos de 'obras y Viales, infraestructuras ferroviarias, e ITS' con sede en Sevilla y Madrid ; la actora Ingeniero Técnico de Obras Publicas ,paso a prestar servicios como responsable del departamento de Obras viales, desarrollando su actividad tanto en Sevilla como en Madrid ( hecho probado 3º).

Por otra parte, debe ponerse de relieve que en la página web de AYESA (incorporada como prueba a los autos), figura para su incorporación en marzo de 2014, ofertas de empleo para dos ingenieros civiles, un ingeniero de caminos y para un ingeniero técnico o superior para centro de Madrid o Sevilla, poniendo de manifiesto la capacidad de empleo concurrente en la demandada que, de otro lado, bien pudo mantener a la actora antes de ofertar contrataciones de naturaleza similar.

El motivo se estima.

QUINTO.- El tercero y cuarto motivos (duodécimo y decimotercero) con igual destino que los anteriores, denuncian aplicación errónea de los artículos 14 CE , en relación con los artículos 4.2.c ), 17.1 del ET , vulneración del artículo 55.5.b) del ET en relación con los artículos 108.2.b ), 122.2.d ) y 183 de la LRJS , en relación con los artículos 3 , 8 y 10 de la LO 3/2007, de 22 de marzo y doctrina a su juicio de aplicación.

Se resuelven de forma conjunta al estar interrelacionados.

Entiende en definitiva que el despido en base a los argumentos que cita y que tenemos por reproducidos, debe calificarse de nulo por discriminatorio, solicitando una indemnización adicional que cuantifica en la cuantía equivalente a tres años de salario; en su defecto entiende que estaríamos ante un despido improcedente de una trabajadora en reducción de jornada , que en base a la doctrina que cita debe estimarse Nulo.

Esta misma sección de Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de 24 de febrero de 2013, recurso de suplicación 1384/2013 , en el que acogiendo como no podía ser de otra forma , la Jurisprudencia unificadora contenida en sentencia de 25 de enero de 2013, recurso 1144/2012 , declarando la nulidad del despido de una trabajadora en reducción de jornada, cuando este se califica de improcedente , de conformidad con lo previsto en el artículo 55.5 del ET , y en atención la configuración que la jurisprudencia ha otorgado al precepto citado como configurador de una ' nulidad objetiva' distinta de la nulidad por causa discriminatoria del artículo 55.1 del ET , que en palabras del más Alto Tribunal ' actúa en toda situación de embarazo , al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación '.

En definitiva vista la doctrina expuesta se hace preciso declarar la nulidad del despido operado por la demandada, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, sin estimar la concurrencia de móvil discriminatorio alguno y por ende el reconocimiento de indemnización en relación al mismo, pues tal y como razona el Juez de instancia y compartimos, no se han acreditado indicios discriminatorios, pues se ha procedido a despedir por la demandada tanto a trabajadores con disfrute de permisos de maternidad como sin ellos, existiendo trabajadores que permanecen en la empresa disfrutando de los referidos permisos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ana contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num.41 DE MADRID, en autos 413/2014,de fecha 22 de septiembre de 2014, en virtud de demanda formulada por la demandante contra AYESA INGENIERIA Y ARQUITECTURA SA, en reclamación sobre DESPIDO, revocando la sentencia de instancia declarando el despido NULO, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la readmisión.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0078-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0078-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 1-7-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.