Sentencia SOCIAL Nº 477/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 373/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00477/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056

Correo Electrónico:Equipo/usuario: MOC

NIG:09059 44 4 2022 0001136

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000373 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Amelia

ABOGADO/A:JUDIT GARCIA GARCIA

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANCIA SALARIAL, ASOCIACION INDEPENDIENTE DE JOVENES EMPRESARIOS DE BURGOS , AYUNTAMIENTO DE BURGOS

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LUIS MARISCAL PEREZ , LETRADO AYUNTAMIENTO

S E N T E N C I A Nº 477/22

En BURGOS, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Doña María de las Nieves Pérez Martín, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos y su provincia, los presentes autos sobre DESPIDO OBJETIVO nº 373/2022, a instancia de Doña Amelia, que comparece asistida por la Letrada Doña Judit García García, contra la ASOCIACIÓN DE JÓVENES EMPRESARIOS DE BURGOS (AJE BURGOS), que comparece asistida por el Letrado D. Luis Mariscal Pérez, contra el AYUNTAMIENTO DE BURGOS, que comparece asistido por el letrado de sus servicios jurídicos D. Juan José González López, y con intervención del FOGASA, que compareció asistido por el letrado de sus servicios jurídicos, he dictado la presente sentencia en nombre del Rey y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Doña Amelia, presentó demanda contra LA ASOCIACIÓN DE JÓVENES EMPRESARIOS DE BURGOS Y EL AYUNTAMIENTO DE BURGOS, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo legal para dictar sentencia por la excesiva carga de trabajo de este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Doña Amelia, con DNI nº NUM000, ha prestado servicios para la ASOCIACION DE JÓVENES EMPRESARIOS DE BURGOS, en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato temporal de fecha 5/1/2004 a tiempo parcial para sustituir a la trabajadora Fidela, que finalizó en fecha 5/2/2004, previa comunicación de baja voluntaria de la actora (documento nº 1 y 2 de la actora consistente en vida laboral y contrato de trabajo, y documento nº 8 de la codemandada AJE consistente en baja voluntaria).

- Contrato temporal de fecha 9/2/2004 a tiempo parcial por exigencias del mercado, que fue prorrogado y finalizó en fecha 23/6/2004. (documentos nº 3 de la actora, y nº 9 y 10 de la codemandada AJE).

- Contrato temporal de fecha 13/9/2004 a tiempo parcial por exigencias del mercado que finalizó en fecha 30/9/2004. (documento nº 11 de la codemandada AJE).

- Contrato por obra o servicio determinado de fecha 1/10/2004, a tiempo parcial, hasta fin de obra (documento nº 4 de la parte actora).

SEGUNDO.-La actora prestó servicios en todos los casos anteriores con la categoría profesional de auxiliar administrativo. En fecha 1/2/2006, la codemandada AJE modifica la categoría profesional de la actora a oficial de 3ª administrativa (nivel IX). En fecha 1/3/2007, la codemandada Aje modifica la categoría profesional de la actora a oficial administrativo de 1ª (nivel VII). Documentos nº 5 y 6 de la actora en juicio).

TERCERO.-El salario de la actora a los efectos del presente procedimiento es de 1.152,34 Euros brutos al mes con inclusión de pagas extraordinarias, que es el consignado en el escrito de demanda, y que la parte codemandada AJE aceptó en el acto de la vista, no siendo éste el que había utilizado para la elaboración del documento de saldo y finiquito.

CUARTO.-La relación laboral entre la actora y la codemandada AJE se ha regido por el Convenio Colectivo de despachos y oficinas de la provincia de Burgos.

QUINTO.-En fecha 16 de marzo de 2022, la codemandada AJE comunica por escrito a la trabajadora su despido por causas económicas, con efectos el día 31/3/2022, carta que consta aportada al procedimiento como documento nº 1 de la demanda, nº 1 de la codemandada AJE y que se da por reproducida en su integridad; de la que cabe destacar que a efectos de cálculo de indemnización toma como antigüedad la de 1/10/2004, y como salario diario 37,733 Euros/día, lo que hace un total de 13.306,66 Euros, cantidad que no ponen a disposición de la actora alegando falta de liquidez en ese momento.

SEXTO.-Consta aportado como documento nº 2 de la codemandada AJE, informe pericial económico del Auditor D. Abilio, que se da por reproducido en su integridad, y que fue ratificado en el acto de juicio.

Igualmente se aporta como documento nº 4 de la codemandada AJE, la cuenta de pérdidas y ganancias de los años 2018 a 2021; para el año 2021 arroja un resultado negativo de -11.593,68 Euros, dándose por reproducido en su integridad.

Y como documento nº 5 el presupuesto de la misma para los años 2022 y 2023, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.-Según consta en el acontecimiento nº 75 del visor, la cuenta de la codemandada AJE en Caja Viva, tenía un saldo a fecha 31/3/2022 de 4.513,56 Euros; y a fecha de contestación al oficio de juzgado (Septiembre de 2022) de 13.961,86 Euros.

Por otro lado, según el extracto de la cuenta de Caixabank de la demandada, AJE, aportado por esta en la vista como documento nº 18, a fecha aproximada de 31/3/2022 tenía un saldo de 1.720,84 Euros.

OCTAVO.-Según los documentos nº 20 y 21 de la codemandada AJE, el listado de recibos de socios de la codemandada en fecha marzo de 2019 era de 74,mientras que a fecha 31/12/2021 era de 58 socios.

NOVENO.- Según el documento nº 7 aportado por la parte actora en juicio, consistente en captura de WhatsApp de conversación de la actora con su jefe, que no ha sido impugnado de contrario, en fecha 14/9/2020 la actora solicita flexibilidad horaria para conciliación familiar que le es concedida con la respuesta 'sin problema'.

DÉCIMO.-Según consta en los documentos nº 14 y 15 de la demandante, así como 22 a 24 de la codemandada AJE y los aportados por la codemandada Ayuntamiento de Burgos, consistentes en los distintos Convenios de Colaboración entre el Ayuntamiento de Burgos y AJE celebrados desde el año 2018, así como la adenda firmada en fecha 12/7/2022, que se dan por reproducidos, en la estipulación primera de todos ellos, se recoge como objeto de convenio 'la colaboración con el Ayuntamiento de Burgos para la gestión conjunta del vivero municipal, y la realización de tareas de información, orientación, asesoramiento y formación en el Espacio Emprende, integrado en la Gerencia de Servicios Sociales, Juventud e Igualdad de oportunidades del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, así como la organización del premio Joven Empresario.'

Así mismo la estipulación quinta, que se refiere a las responsabilidades y obligaciones de Aje Burgos, letra c) dice'La contratación de personal necesario así como las retribuciones y condiciones de trabajo para la prestación del servicio. Este personal será dirigido y estará a cargo del responsable que AJE Burgos designe. Dicho personal en ningún caso tendrá relación laboral con el Ayuntamiento, dependiendo únicamente a tales efectos de AJE.'

DECIMO PRIMERO.-La actora no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO SEGUNDO.-Con fecha 13/5/2022 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta presentada el 3/5/2022, que concluyo 'sin avenencia' respecto a AJE, y sin efecto respecto al Ayuntamiento de Burgos.

DECIMO TERCERO.-La parte actora interesa en su demanda la nulidad del despido y subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido objetivo, con los efectos inherentes al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental, el interrogatorio de parte, la testifical y la pericial, valorada libremente según las reglas de la sana crítica, y de acuerdo con el artículo 97.2 de la LPL.

SEGUNDO.-La cuestión objeto de debate en el presente procedimiento se centra en determinar si es correcta y ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo que ha sido operada por la empresa codemandada a la trabajadora al amparo del artículo 52.c) ET, calificando la causa del despido como económica.

La codemandada AJE se opone a tal consideración discutiendo la fecha de antigüedad de la trabajadora, pero reconociendo, en todo caso como excusable, el error en el cálculo de la indemnización por razón de despido objetivo, contenido en la carta de despido; además se opone alegando justificada la causa de despido, razón económica, manteniendo la falta de liquidez para justificar la falta de puesta a disposición de la indemnización junto con la carta de despido, y negando la existencia de discriminación como causa del despido.

Por su parte la codemandada Ayuntamiento de Burgos, se opone a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, negando la existencia de cualquier vínculo laboral con la actora.

Y por último, el Letrado del Fogasa, realizó las manifestaciones que tuvo por conveniente en defensa de sus intereses.

TERCERO.-La primera de las cuestiones que se debe resolver es la alegada por la codemandada Ayuntamiento de Burgos, falta de legitimación pasiva por no existir ningún vínculo laboral con la actora.

Efectivamente, esta excepción debe ser atendida; y ello, en base a que la alegación de la parte actora de vínculo laboral con el Ayuntamiento se basa en la existencia de unos Convenios de Colaboración entre el Ayuntamiento de Burgos y AJE celebrados desde el año 2018, así como la adenda firmada en fecha 12/7/2022, que constan aportados por las partes.

Hay que señalar que en la estipulación primera de todos ellos, se recoge como objeto de convenio 'la colaboración con el Ayuntamiento de Burgos para la gestión conjunta del vivero municipal, y la realización de tareas de información, orientación, asesoramiento y formación en el Espacio Emprende, integrado en la Gerencia de Servicios Sociales, Juventud e Igualdad de oportunidades del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, así como la organización del premio Joven Empresario.'

Así mismo la estipulación quinta, que se refiere a las responsabilidades y obligaciones de Aje Burgos, letra c) dice 'La contratación de personal necesario así como las retribuciones y condiciones de trabajo para la prestación del servicio. Este personal será dirigido y estará a cargo del responsable que AJE Burgos designe. Dicho personal en ningún caso tendrá relación laboral con el Ayuntamiento, dependiendo únicamente a tales efectos de AJE.'

Por todo ello, y porque no existe ningún documento que pueda acreditar relación laboral entre la demandante y el Ayuntamiento de Burgos codemandado, debe estimarse que no tiene legitimación pasiva, y debe ser absuelto de los pedimentos efectuados en su contra.

A mayor abundamiento cabe poner de manifiesto, sobre la inexistencia de grupo de empresas alegada en la contestación a la demanda por el Ayuntamiento, que desde el punto de vista del ámbito de las relaciones jurídico-laborales, se ha señalado que el hecho de que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política económica de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales, hace falta, por tanto, que el nexo o vinculación, reúna ciertas características especiales para que el fenómeno de la agrupación de empresas tenga trascendencia en ese ámbito de relaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990), y así se han destacado:

a) Dirección unitaria, es decir, una relación vertical de dominación y un sistema de gobierno unitario en un conjunto formado con una evidente vinculación tanto económica como personal ( Sentencia del T.S. de 24 de julio de 1989)

b) Confusión patrimonial, esto es, además de la actuación unitaria del grupo de empresas con unos mismos dictados y coordenadas, una confusión de los elementos y medios de producción ( Sentencias del T.S. de 25 de julio de 1989 y 30 de enero de 1990)

c) Funcionamiento integrado o unitario de las distintas organizaciones de trabajo de las empresas ( Sentencia del T.S. de 6 de mayo de 1981)

d) Prestación de trabajo indistinto o común simultáneo o sucesivo en favor de varios empresarios ( Sentencias del T.S. de 11 de diciembre de 1985, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989)

e) Apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( Sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 1990).

No cumpliendo los requisitos expuestos la situación existente entre las codemandadas en este procedimiento, tampoco puede hablarse de hipotética responsabilidad del Ayuntamiento para el caso de estimación de la demanda, ni siquiera por el mero hecho de existir una subvención que es la propia AJE Burgos quien la gestiona.

CUARTO.-En primer lugar interesa la parte actora la nulidad del despido. No concurren en este caso las causas previstas en el artículo 55.5 ET para declarar nulo el despido operado. La parte actora alega discriminación en el trato, y basa su afirmación en que la actora estaba disfrutando de flexibilidad horaria para conciliación familiar y ha sido despedida.

Sin embargo, hay que recordar que el despido se produce en el mes de marzo de 2022, y la trabajadora es en fecha 14/9/2020, cuando según el documento nº 7 aportado por la parte actora en juicio, consistente en captura de WhatsApp de conversación de la actora con su jefe, que no ha sido impugnado de contrario, solicita flexibilidad horaria para conciliación familiar que le es concedida con la respuesta 'sin problema'.

Por ello, esta juez entiende que en ningún caso podríamos hablar de discriminación por tener flexibilidad horaria para conciliación de la vida familiar, pues en el momento en que fue solicitada fue concedida sin problema, incluso de manera totalmente informal, desde su concesión hasta la fecha de despido no existe inmediatez, y no se ha practicado ninguna prueba que relacione dicha circunstancia de la trabajadora con el despido.

QUINTO.-A continuación hay que entrar a resolver sobre la improcedencia del despido, pero como cuestión discutida, debemos resolver la antigüedad de la trabajadora, ya que la parte actora solicita que se declare antigüedad desde el 5/1/2004, y la codemandada AJE desde el 13/9/2004.

Sobre la doctrina de unidad esencial del vínculo y su ruptura debe citarse la doctrina del TS, que indica que interrupciones incluso superiores a 3 meses no quiebran el mismo:

'La STS de 21-9-2017 Rec. 2764/2015 (EDJ 2017/208950) , que recoge la doctrina del TS sobre la unidad esencial del vínculo , que se da por reproducida y que, negando que el TS haya establecido un concreto plazo de interrupción a partir del que se pueda estimar producida la ruptura de la unidad del vínculo , considera que no se ha producido una ruptura esencial del vínculo, en un supuesto de una relación de sucesivos contratos temporales con una duración total de más de 12 años, con una única interrupción de tres meses y medio, con una prestación de servicios del 97% en el lapso de referencia.

Dicha sentencia, una vez expuesta con carácter exhaustivo, la doctrina del TS sobre la materia, afirma que :'Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.'.

Así pues la evolución del TS en las SSTS de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual:

'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (RJ 1996, 4122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral , se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (RJ 2015, 2439) (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (RJ 2016 , 1481) (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo , pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

En conclusión, con todo lo expuesto, debemos señalar que la interrupción de 75 días en la prestación de servicios por parte de la actora para la demandada en un periodo global de 18 años de servicios, no puede determinar la ruptura de la unidad del vínculo, y debe contemplarse como fecha de antigüedad en su relación laboral la que consta en primer lugar en el informe de vida laboral, 5/1/2004.

Por lo que la fecha de la antigüedad que se hizo constar en la carta de despido sería errónea.

SEXTO.-La parte actora, solicita además, la improcedencia del despido, no sólo por entender que la fecha de antigüedad que se reconoció a la trabajadora en la carta de despido es errónea, como ha quedado acreditado según el fundamento jurídico anterior, sino porque la parte demandada había calculado mal la indemnización por despido, hecho éste último que fue reconocido por la codemandada en el acto de la vista, pero solicitó que se considerara como error excusable, debiendo determinar por lo tanto si nos encontramos ante un error excusable o inexcusable, junto con el erro en la fecha de antigüedad.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2015 dictada en unificación de doctrina, indicando lo siguiente: 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no puede apreciarse que nos encontremos ante un error excusable en el cálculo de la indemnización, pues no se ha tenido en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios de la trabajadora sin justificación alguna, no habiendo computado la empresa demandada todo el periodo de prestación de servicios por parte de la trabajadora en virtud de varios contratos temporales anteriores, así como había utilizado un salario erróneo en el cálculo de la indemnización (esto último lo reconoció en el acto de juicio), por lo que estaríamos hablando de 2 errores, que independientemente de la diferencia en la cuantía, son englobados por la jurisprudencia expuesta como error inexcusable y determinan la improcedencia del despido.

Por lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido, sin necesidad de valorar si existe causa y si la empresa tenía o no liquidez para hacer frente al despido de la trabajadora.

SÉPTIMO- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 5/1/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/3/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 98 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 122 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 26.633,26 euros.

OCTAVO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

NOVENO.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada AYUNTAMIENTO DE BURGOS, absolviendo al mismo de las pretensiones deducidas en su contra.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO, en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada por DOÑA Amelia contra ASOCIACION DE JOVENES EMPRESARIOS DE BURGOS Y DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido operado el 31/3/2022y DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opten entre la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto y condiciones que regían antes de operarse el despido o el abono de una indemnización en cuantía de 26.633,26 €, abonando, en caso de optar por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 37,89 euros diarios.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 1073.0000.65.0373.22, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.