Sentencia Social Nº 4773/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2802/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA FREIRE CORZO-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0000141
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002802 /2014
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE: Virtudes
ABOGADA: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
RECURRIDO CONCELLO DE PONTEAREAS
ABOGADO: CARLOS POTEL ALVARELLOS
ILMO. SR. D. MANUEL GARCIA CARBALLO
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARES
ILMO. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A Coruña, a catorce de septiembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2802/2014 interpuesto por DOÑA Virtudes contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº UNO de VIGO siendo Ponente la Ilma Sra Dª. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Virtudes en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHOS Y CANTIDADES siendo demandado el CONCELLO DE PONTEAREAS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 28/2014 sentencia con fecha 2 de abril de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- La demandante Dª Virtudes , mayor de edad y con D. N.I número NUM000 . prestó servicios para la Xunta de Galicia, a la sazón Consellería de Traballo e Servicios Sociais, desde el día 1 de abril de 1993, con la categoría profesional de auxiliar de clínica en la Residencia de la Tercera Edad de Ponteareas, haciéndolo mediante contrato de interinidad 'ata que se cubra a praza polo procedemento legalmente establecido'./Segundo.- Con efectos del día 1 de octubre de 1997 dicha Residencia fue transferida al Concello de Ponteareas, para el que pasó a prestar servicios la actora, que fue subrogada indicándosele que su plaza era: número NUM001 , indefinida pero ocupada provisionalmente, categoría de auxiliar de clínica y centro la Residencia de la Tercera Edad./Tercero.- Hasta el 28 de junio de 1999 en que se publicó en el DOGA el demandado no tuvo convenio colectivo, convenio que tuvo efectos desde el 1 de enero de dicho año./Y la actora, dado que venía percibiendo una retribución superior a la fijada por dicho convenio colectivo para su categoría profesional, venía percibiendo un concepto denominado 'diferencia convenio' cuya cuantía mensual en el año 2012 ascendía a la cantidad de 397'03 euros./Cuarto.- En el año 2009 el demandado inició un proceso de consolidación de empleo que afectaría a las plazas cubiertas, de forma interina, temporal o indefinida, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que siguiesen cubiertas de forma interina, temporal o indefinida, a cuyo efecto convocó un concurso-oposición y el 12 de diciembre de 2012 notificó a la actora que 'o día que ocupe a plaza como laboral fixo a candidata que obtuvo a praza con nº NUM001 , categoría Auxiliar de Clínica, rematará o contrato subscrito por vostede can esta empresa, polo que se procederá extinguir a súa relación laboral e comunicar a súa baixa ante a Tesourería da Seguridade Social. Non se achega proposta da liquidación por non saber o día exacto do fin da relación laboral'./Quinto.- La actora superó el citado concurso- oposición y el demandado resolvió el 27 de diciembre de 2012 nombrarla personal laboral fijo, categoría de auxiliar de clínica en la plaza NUM001 , plaza que venía ocupando, a cuyo efecto suscribió contrato indefinido el día 1 de febrero de 2013./Sexto.- Desde que ocupa plaza en propiedad la actora dejó de percibir el concepto de 'diferencia de convenio', que reclama en esta litis y a cuyo efecto presentó reclamación previa el día 7 de noviembre de 2013 solicitando que se le abone dicho concepto desde el día 1 de febrero de 2013 en cuantía de 397'03 euros mensuales, que se le siga abonando y que por las cantidades devengadas de febrero a noviembre de 2013, ambos inclusive, se le abone la cantidad de 3.970,30, reclamación que le fue desestimada por silencio administrativo'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Virtudes frente al Ayuntamiento de Ponteareas, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que dio lugar a las presentes actuaciones sobre reclamación de cantidad fue desestimada en la instancia absolviendo a la demandada, el Concello de Ponteareas, de las pretensiones en su contra deducidas.

Recurre en suplicación la referida sentencia la representación letrada de la trabajadora accionante a medio de recurso construido en base a un primer y único motivo de suplicación, al amparo del art.193 c) de la LRJS , y el cual ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En su motivo de recurso se alega la infracción del art. 14 de la CE ; del art. 7 del Convenio colectivo del Concello demandado y art. 97 de la LRJS , considerando que el trabajador tiene derecho a mantener el complemento denominado 'diferencias de convenio' que venía percibiendo en cuantía de 397,03 euros antes de su consolidación de empleo y adquisición de la condición de fijo de plantilla.

El art. 7 del referido convenio colectivo bajo el epígrafe 'garantías ad personam ' establece que: 'Se respetaran las situaciones personales que en concepto de percepciones de cualquier clase y en su conjunto sean más beneficiosas que las fijadas en el presente convenio colectivo, entendiéndose estrictamente ad personam '. Ese precepto ya fue aplicado a la actora cuando en el año 1999 se aprueba el primer convenio colectivo del Ayuntamiento demandado, reconociéndole una diferencia de convenio, de importe 397,03 euros al mes, que vino percibiendo hasta que tomó posesión como personal laboral fijo.

La adquisición de la condición de personal laboral fijo le mantiene bajo el ámbito de aplicación del mismo convenio colectivo con la diferencia que ahora lo es en calidad de un vínculo laboral fijo y no temporal, lo que no debe suponer la supresión de la garantía ad personam que venía percibiendo, sin perjuicio de que ahora en su calidad de personal laboral fijo pueda ver minorado el referido complemento por aplicación del instituto de la absorción y compensación previsto en el art. 6 del mismo convenio colectivo, lo que no resulta incompatible entre sí.

El EBEP dispone en su art. 2 que el personal laboral se regirá por la legislación laboral -el Estatuto de los Trabajadores y normas laborales concordantes-, como regla general, de forma que el EBEP considera la ley laboral común como fuente primaria, por ello no tiene carácter supletorio, salvo excepciones expresamente determinadas en el EBEP, como el caso del régimen disciplinario, así como por 'las demás normas convencionalmente aplicables'. Con esta frase se entiende que el EBEP se está refiriendo a los convenios colectivos, y por los preceptos del EBEP que así lo dispongan; y por último por el contrato de trabajo. Aunque el papel que le queda al contrato de trabajo del personal laboral es muy residual, pues está muy condicionado por la clasificación profesional establecida en el procedimiento de selección y por la especial incidencia en este ámbito del principio de igualdad, no cabe descartar su carácter de fuente de las obligaciones; de hecho el propio EBEP lo cita en sus arts. 11 y 27 . Relacionadas las normas de aplicación, el principal problema jurídico será determinar la prioridad de la norma a aplicar, al entrar en juego una norma extraña a la legislación laboral, pues las relaciones entre el EBEP y la legislación laboral no obedecen a un criterio general, sino a una tipología variada.

En todo caso, no cabe duda de que se regulan exclusivamente por la legislación laboral, en virtud de la regla general, al no hacer referencia alguna el EBEP, todo lo referido a la inmensa mayoría de las instituciones de Derecho del Trabajo, desde los elementos y la eficacia del contrato de trabajo, el contenido del contrato de trabajo, duración y período de prueba, modificaciones de las condiciones de trabajo, garantía por cambio de empresario, suspensión del contrato, extinción -a excepción del despido disciplinario-, normas de prevención de riesgos, administración laboral.

También el régimen salarial es una institución para la que la legislación laboral resulta expresamente -según el propio EBEP- de aplicación directa al personal laboral o con leves matizaciones, pues el art. 29 dispone que las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto, que prohíbe acordar incrementos retributivos que globalmente superen a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal.

El sistema de fuentes que se acaba de citar es el mismo, tanto cuando fue personal laboral interino (temporal), como ahora que es personal laboral fijo, de modo que la actuación de la entidad demandada no tiene amparo legal, pues la supresión del citado complemento no se justifica por la novación del vínculo, que sigue siendo laboral, aunque ahora fijo, y sigue sujeto al mismo convenio colectivo que le permitió su adquisición. La novación regulada en el art. 1204 del Código Civil es la novación extintiva de las obligaciones que se produce cuando una obligación es sustituida por otra, y así se establezca expresamente (la extinción) o resulten incompatibles; en este caso, no estamos ante una novación extintiva, sino ante una novación meramente modificativa, pues sólo se ha visto modificado la naturaleza temporal del contrato que siendo temporal pasa a ser fijo, sin que ello justifique la supresión de las condiciones que como personal laboral temporal viniese percibiendo. En definitiva, por todo lo que queda escrito procede, previa estimación del recurso, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado, estimando la demanda rectora de autos con excepción de lo relativo a la cotización del referido complemento al tratarse de una cuestión recaudatoria que no es competencia de este orden jurisdiccional conforme a lo dispuesto en los arts. 2 y 3 de la LRJS .

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Virtudes contra la sentencia de fecha 2 de abril del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo , en proceso sobre reclamación de cantidad, promovido por la recurrente frente a la empresa AYUNTAMIENTO DE PONTEÁREAS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando el derecho de la actora a percibir la cantidad de 397,03 euros en concepto de 'diferencias de convenio', y a seguir percibiendo dicho complemento desde el mes de noviembre de 2013, a razón de 397,03 euros al mes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las citadas cantidades.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.