Sentencia Social Nº 4775/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2422/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0022653

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 6 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4775/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 14 de desembre de 2006 dictada en el procedimiento nº 527/2006 y siendo recurridos Diego y Transports de Barcelona, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.07.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda instada por D. Diego contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRANSPORTS DE BARCELONA S.A. en reclamación por jubilación debo declarar y declaro el derecho de D. Diego a percibir la pensión de jubilación en la cuantía inicial del 81,60% de la base reguladora de 2.105,99 euros , mas los incrementos y revalorizaciones legales procedentes y con efectos económicos de 1 de mayo de 2.006, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectivo el pago de dicha prestación al demandante en la cuantía y términos establecidos. Se absuelve a la demandada TRANSPORTS DE BARCELONA S.A."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora D. Diego , nacido en fecha 22 de marzo de 1.945, titular del D.N.I. nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001, de profesión Mando Intermedio Explotación (A-8) , acredita cotización suficiente para lucrar la prestación que postula y base reguladora de 2.105,99 euros, y efectos de 1 de mayo de 2.006.

SEGUNDO.- El demandante que acredita 33 años de cotización ( que se corresponde con el porcentaje del 96%) ha venido prestando sus servicios para la Entidad TRANSPORTS METROPOLITANS DE BARCELONA S.A. con la categoría profesional de Mando Intermedio Explotación Movil (A- 8) . La base de cotización del mes anterior es de 2.828,22 euros.

TERCERO.- En fecha 39 de abril de 2.006 solicitó el demandante pensión de jubilación parcial según lo previsto en 2l art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores R.D. 15/1998 de 27 de noviembre , art. 166 del TR.D. Legislativo 1/94 de 20 de junio y artículo 38 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa TRANSPORTS DE BARCELONA S.A.

CUARTO.- El Convenio Colectivo de Empresa en su artículo 38 establece que se considera jubilación parcial la iniciada después de que el trabajador haya cumplido los 60 años y como máximo hasta que cumpla los 65 años, momento en que el trabajador se ha de jubilar totalmente, simultaneamente con un contrato de trabajo vinculado a un contrato de relevo según la legislación que lo regula. Pueden acogerse a esta modalidad de jubilación parcial, en un porcentaje igual al 85% (máximo jornada de trabajo del 15%) los trabajadores que tengan la edad de 60 años cumplidos y reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a pensión contributiva. Excepcionalmente se podrá optar a mayor tiempo de trabajo.... El trabajador que se contrate para sustituir al trabajador que se jubile parcialmente puede ser de nivel profesional diferente al del trabajador jubilado. Se ha de garantizar, al margen de la modalidad contractual que se pueda utilizar para la indicada sustitución, que el sustituto perciba el salario íntegro, según el porcentaje de jornada que se contrate, del lugar de trabajo que ocupe,. Al efecto de aplicación de la jubilación parcial, se considera conjunto de grupos y niveles profesionales integrantes de un único grupo profesional.

QUINTO.- En fecha 1 de mayo de 2.006 el demandante Diego suscribió con Transports de Barcelona S.A. contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada para prestar servicios como Mando Intermedio Explotación (A-8) en jornada anual de 253 horas y 30 minutos y vigencia del 1 de mayo de 2.006 a 22 de marzo de 2.010. (grupo cotización .Tarifa 4)

SEXTO.- En fecha 1 de abril de 2.006 la empresa Trasports de Barcelona S.A. Suscribió contrato de trabajo de Relevo a tiempo completo con D. Alfredo en el que se indica la reducción del tiempo de trabajo del demandante D. Diego y la formalización del contrato de trabajo para su sustitución siendo la categoría del Sr. Alfredo la de Conductor de Línea (B-6) con jornada a tiempo completo y vigencia de 1 de mayo de 2.006 a 22 de marzo de 2.010.. Grupo cotización Tarifa 8

SEPTIMO.- El Mando Intermedio tiene por función el apoyo de los conductores por si hay problemas en la línea, puede conducir, en un momento dado, ayudar al transporte del vehículo, y a resolver cualquier incidencia que se produzca en su unidad. Acceden al puesto de Mando Intermedio de Explotación, los conductores con antigüedad y experiencia, no se accede directamente del exterior. Se requiere carnet de conducir y conocer mecanismo de la ciudad , no se requiere titulación especial. El Mando Intermedio de Explotación coordina dos líneas como máximo dependiendo del lugar, teniendo 8 o 10 conductores cada línea.

OCTAVO.- Por resolución del INSS de fecha 10 de mayo de 2.006 se desestima la solicitud porque el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar.

NOVENO.- Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución expresa del INSS de fecha 27 de junio de 2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndole dado traslado a las partes este fue impugnado por la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión del trabajador demandante, le reconoció el derecho a lucrar una pensión de jubilación parcial anticipada a los 60 años de edad, y fecha de efectos del día 1 de mayo de 2.006, al entender que se cumplían todos los requisitos establecidos al efecto en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 35/2002, de 9 de julio , que introduce modificaciones en el régimen de la jubilación parcial y flexible, en relación con los Reales Decretos 1131/02 y 1132/02, ambos de 31 de octubre, y lo dispuesto en el artículo 38 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, Transports Metropolitans de Barcelona, S-A. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el INSS recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002,de 31 de octubre , en relación con lo dispuesto en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto que las nuevas funciones del demandante Sr. Diego son las de control de la frecuencia de paso de los autobuses, e intervención en accidentes o incidentes, mientras que el trabajo que desempeña el trabajador relevista consiste en la conducción de autobuses, transportando pasajeros dentro de los horarios e itinerarios preestablecidos, atendiendo al mismo, cobrando y controlando los títulos de transporte vigentes, integrándose el trabajador jubilado parcialmente en el grupo A-8, mientras que el relevista está incardinado en el grupo B-6, razonando también el INSS la diferencia existente entre las bases de cotización de ambos, ya que la del trabajador prejubilado es de 2828,22 euros mensuales, mientras que la del relevista es de 2388,97 Euros mensuales, denunciando por último la infracción a lo establecido en los artículos 22 y 23 el propio Estatuto de los Trabajadores relativos a categorías profesionales, entendiendo que lo establecido en el artículo 38 del convenio colectivo de empresa para los años 2005-2008, en que se dispone que "a efectos de la jubilación parcial se considerará el conjunto de grupos y niveles profesionales como integrantes de un único grupo profesional", supone un fraude de ley y abuso del derecho de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , estando subordinados los convenios colectivos a la ley de acuerdo con lo que establece el artículo 3 del ya citado Estatuto de los Trabajadores .

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, y que no han sido impugnados por recurrente INSS por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la ley de procedimiento laboral, de los que destaca que el trabajador que pretende jubilarse parcialmente ostentaba en la empresa, Transportes Metropolitanos de Barcelona S.A., la categoría profesional de mando intermedio explotación A-8, siendo su base de cotización del mes anterior al de la petición de jubilación parcial de 2828,22 euros; lo establecido en el convenio colectivo de empresa, en particular lo referido a que el trabajador que se contrate para sustituir al trabajador que se jubile parcialmente puede ser de nivel profesional diferente al del trabajador jubilado y que al efecto de aplicación de la jubilación parcial, se considera el conjunto de grupos y niveles profesionales integrantes de un único grupo profesional; que el trabajador que sustituyó en parte la jornada de trabajo del señor Diego, don Alfredo fue contratado como conductor de línea B-6, con jornada a tiempo completo y vigencia del contrato de 1 de mayo de 2006 a 22 de marzo de 2010, siendo su grupo de cotización la tarifa 8; que el mando intermedio tiene por función el apoyo a los conductores respecto de los problemas en la línea, puede conducir el vehículo en un momento dado, ayuda al transporte del vehículo y a resolver cualquier incidente que se produzca en su unidad. Acceden al puesto de mando intermedio de explotación los conductores con antigüedad y experiencia, no ingresando directamente desde el exterior. En este puesto de trabajo Se requiere carne de conducir y conocer el mecanismo de la ciudad, no exigiéndose una formación especial. El mando intermedio de explotación coordina dos líneas como máximo dependiendo del lugar, teniendo 8 o 10 conductores cada línea; que él INSS por resolución de fecha 10 de mayo de 2006 desestimó la solicitud de jubilación parcial del trabajador señor Diego porque el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar.

De dichos hechos se deduce que el trabajador jubilado parcialmente ha pasado desde ese momento a ocupar un puesto de mando intermedio de explotación, que no se contrata directamente desde el exterior y al que acceden normalmente los conductores de autobús que llevan muchos años de antigüedad en la empresa y tienen gran experiencia, habiendo contratado la empresa como relevista precisamente a un conductor de autobús. Aunque es evidente que ambos trabajadores no realizan las mismas funciones resulta claro que unas participan en gran medida de las otras de manera que es lógico que la empresa a los trabajadores más veteranos, si ellos quieren, puedan ser jubilados parcialmente de acuerdo con lo establecido en la Ley y en el Convenio Colectivo, aumentando de categoría profesional, y contratando a un trabajador que ejerza las mismas funciones que desempeñaba el jubilado parcial antes de dicho momento.

Junto con el razonamiento anterior, ha de tenerse en cuenta según manifiesta el INSS en su extenso escrito del recurso, que la base de cotización del trabajador Sr. Diego es de 2828,22 Euros mensuales mientras que la base de cotización del trabajador relevista es de 2388,27 Euros mensuales, lo que representa un 84,45% de la anterior, porcentaje muy superior al del 65% que exige la nueva Ley 40/2007 , Ley que en cierta manera ha endurecido las posibilidades de jubilación parcial anticipada, y que hace pivotar fundamentalmente el derecho a la misma en el dato de que entre los trabajador relevista y el jubilado parcial no exista una proporción menor al 65% de la base de cotización, es decir, del salario.

Respecto de las denuncias efectuadas por la empresa en materia de fraude de ley y abuso de derecho de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil ha de decirse que toda norma tiene una finalidad, de manera que la misma ha de ser interpretada de acuerdo con la realidad del momento en que ha de ser aplicada, tan como dispone el artículo 3.1 del propio Código Civil , siendo totalmente ilógico que la empresa no contratase a nuevos conductores para rejuvenecer la plantilla de una profesión tan delicada como es precisamente la de conductor de un autobús metropolitano, y que no hiciera que el antiguo trabajador pase a desempeñar un puesto de trabajo más liviano como puede ser el de inspector de línea, y también iría en contra de la realidad social el pensar que el nuevo trabajador va a tener una base de cotización a la Seguridad Social, es decir, cobrar un salario, superior al del trabajador que se prejubila parcialmente, lo que normalmente nunca va a ser así, ya que el nuevo trabajador carecerá en principio de algunos complementos que percibía el antiguo trabajador, tales como el relativo a la antigüedad o los que se desprendan de condiciones más beneficiosas adquiridas a lo largo, en este caso, de 33 años de vida laboral que tenía el trabajador Sr. Diego.

Respecto, por último, de la subordinación del convenio colectivo a lo establecido por la Ley, aun siendo ello cierto de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , también es cierto que en sus artículos 22 y 23 , denunciados como infringidos por el INSS, resulta que el sistema de clasificación profesional en las empresas se efectúa mediante la negociación colectiva o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, que lo establecerán por medio de categorías o grupos profesionales, no siendo nada sorprendente, ni contrario a derecho que en un caso como el de la empresa Transportes Metropolitanos de Barcelona existan distintas categorías profesionales, pero que a efectos de una prejubilación parcial y el consiguiente contrato de un trabajador relevista, ambos no tengan que desempeñar el mismo puesto de trabajo ni tener la misma categoría profesional, ya que a estos efectos es posible englobarlas en grupos profesionales, y tanto el trabajador que se prejubila Sr. Diego como el trabajador relevista, son personal de movimiento, cuya principal característica es la experiencia en conducción de vehículos y estar en posesión del carné de conducir adecuado, no tratándose en ningún caso de un trabajador, por ejemplo, técnico superior respecto de un trabajador de oficios varios, o de un trabajador comercial respecto de un trabajador de oficinas, en cuyo caso sí que podría ser dudoso la condición de relevista del segundo respecto del primero.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, teniendo en cuenta también la doctrina que se desprende de la sentencia de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2006 en el sentido de que las posibles irregularidades en la contratación serían un problema entre la empresa y la Seguridad Social pero que no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo en el caso de que éste haya participado en tales irregularidades, lo que es imposible en el caso de autos al venir determinado lo actuado por lo establecido en el convenio colectivo de empresa pactado por esta última y por la mayoría de los representantes legales de los trabajadores y no por el actor, procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona en fecha 14 de diciembre de 2.006, recaída en los autos 527/06, seguidos en virtud de demanda formulada por Don Diego, contra la Entidad Gestora recurrente, y contra la empresa TRANSPORTS METROPOLITANS DE BARCELONA, S.A., en solicitud de pensión de jubilación anticipada parcial, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.