Sentencia Social Nº 478/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00478/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0000061

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000046 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000016 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Africa

ABOGADO/A:MANUEL DIEZ HUERGA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) , MUTUA MONTAÑESA , EDITORIAL PLANETA SA

ABOGADO/A:TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO COMUNIDAD , MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ

Sentencia nº 478/16

En OVIEDO, a ocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000046/2016, formalizado por el letrado D. MANUEL DIEZ HUERGA, en nombre y representación de Africa , contra la sentencia número 514/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000016/2015, seguidos a instancia de Africa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), MUTUA MONTAÑESA, EDITORIAL PLANETA SA, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Africa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), MUTUA MONTAÑESA, EDITORIAL PLANETA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 514/2015, de fecha veintiuno de Octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª. Africa , nacida el NUM000 -75 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Dependienta que desempeñó en la empresa SUR CONEXIÓN S.L.U. por el período comprendido entre el 25-07-11 y el 12-09-12, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º.-En fecha 02-07-07 la demandante sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa EDITORIAL PLANETA S.A. con la categoría profesional de Comercial, teniendo aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA MONTAÑESA, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'fractura escápula izquierda y olécranon izquierdo. Fractura de falange proximal del 5º dedo de mano izquierda. Fractura de 5º arco costal izquierdo y contusión pulmonar de LII en zona apical y en base, segmento posterior de LSI'; se intervino quirúrgicamente de la fractura del 5º dedo, decidiéndose una actitud conservadora de las fracturas de olécranon y escápula izquierdas, siendo atendida por la Mutua Montañesa.

Fue posteriormente intervenida el 16-01-08 en el SESPA mediante osteosíntesis a nivel coracoideo, resección clavícula distal y plastia ligamentosa, haciendo rehabilitación en la Mutua, persistiendo dolor en el hombro.

Se inició un expediente en materia de incapacidad permanente, dictándose resolución por el INSS con fecha 06-11-08 por la que se declaró a la demandante afectada de unas Lesiones Permanentes No Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización por importe de 2.190 € a cargo de la Mutua Montañesa, por presentar secuelas consistentes en 'limitación movilidad conjunta articulación hombro izquierdo en menos del 50% y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores'; el cuadro clínico que fundamentó tal declaración fue el siguiente: 'Cicatrices MSI que suman 31,5 cms. Prominencia articular acromioclavicular. Rigidez hombro izquierdo (pérdida movilidad global

Por la demandante se impugnó judicialmente tal decisión solicitando una incapacidad permanente parcial, de la cual desistió posteriormente.

3º.-Promovió la demandante un nuevo expediente en materia de incapacidad permanente, dictándose resolución por el INSS con fecha 14-03-12 por la que se declaró que la actora no estaba afectada de invalidez permanente alguna; impugnó la actora judicialmente tal decisión presentándose demanda en reclamación de una invalidez permanente parcial, de la cual también desistió.

El cuadro clínico que fundamentó tal declaración fue el siguiente: 'Hombro izquierdo: Luxación acromioclavicular + fractura coracoides, intervenida en 01-08: Osteosíntesis de coracoides y ligamentoplastia coracoclavícula. Luxación acromioclavicular inveterada, impingement subacromial, calcificación y rotura parcial tendón SE. Omalgia izquierda, limitación inferior al 50 %'.

4º.-El 13-09-12 se realizó una nueva intervención quirúrgica mediante artroscopia, acromioplastia y bursectomía.

El 24-05-13 se realiza una tercera intervención quirúrgica mediante una reducción más fijación a nivel de la lesión acromio- clavicular con agujas.

El 26-06-13 una cuarta intervención por presentar una luxación acromio-clavicular recidivada, practicándose reducción y contención de la luxación A-C con 2 agujas K dirigidas desde acromion a la porción lateral de clavícula. Durante el ingreso se constató movilización de las agujas por lo que se retiraron.

El 27-01-14 se realiza EMO y nuevo anclaje clavicular.

5º.-El 19-10-12 pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por dolor en hombro izquierdo, concediéndosele una prórroga y agotando el plazo máximo de 545 días, tras lo cual se acordó iniciar un expediente en materia de incapacidad permanente, dictándose resolución por parte del INSS con fecha 01-09-14, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22-08-14, por la que se declaró que la demandante no estaba afectada de invalidez permanente alguna; disconforme con tal declaración, presentó reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 25-11-14.

6º.-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Luxación recidivante acromioclavicular izquierda, intervenida en 5 ocasiones, última en enero de 2014. Síndrome subacromial. Afectación anímica en tratamiento'.

7º.-Desde el 31-07-15 presta servicios para el SESPA como Celadora.

El 03-08-15 pasó a la situación de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de 'dolor hombro izquierdo y cuello' como consecuencia de un esfuerzo al desplazar una camilla.

8º.-Las bases de cotización del año inmediatamente anterior al accidente de trabajo fueron las siguientes:

Julio 2006: 869,70 €

Agosto 2006: 869,70 €

Septiembre 2006: 869,70 €

Octubre 2006: 550,81 €

Noviembre 2006: 318,89 €

Diciembre 2006: 869,70 €

Enero 2007: 0,00 €

Febrero 2007: 0,00 €

Marzo 2007: 563,41 € (Editorial Planeta S.A.)

Abril 2007: 665,70 € (Editorial Planeta S.A.)

Mayo 2007: 665,70 € (Editorial Planeta S.A.)

Junio 2007: 742,20 € (Editorial Planeta S.A.)

En el Parte de Accidente de Trabajo del 02-07-07, se fijó como base de cotización del mes anterior la de 665,70 €.

9º.-Las bases reguladoras de las prestaciones derivadas de enfermedad común son las siguientes:

Incapacidad Permanente Total: 866,76 €

Incapacidad Permanente Parcial: 1.313,10 €

10º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda presentada por Dª. Africa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la empresa EDITORIAL PLANETA S.A. y la MUTUA MONTAÑESA, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Africa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente parcial por accidente de trabajo, o subsidiariamente por enfermedad común, interpone recurso de suplicación.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura procesal del apartado b) del artículo 193 LJS, interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto, que recoge el cuadro clínico de la trabajadora, a fin de que se le de la siguiente redacción: 'Luxación recidivante acromioclavicular izquierda, intervenida en 5 ocasiones, última en enero de 2014. Síndrome subacromial. Con limitación funcional MSI superior al 50%. Síndrome de reacción a estrés grave'. Se apoya dicha revisión el informe medico de síntesis de 7 de julio de 2014 (folio 281); informe pericial médico (folio 269); e informe de Salud Mental SESPA de 12 de diciembre de 2013 (folio 223).

El motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones:

Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 LJS. De manera tal que en el recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículo 193 b) LJS- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley- carezcan de la más elemental lógica.

En el caso enjuiciado, la inexistencia de error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, que ha formado su convicción valorando la totalidad de los documentos aportados, incluidos los señalados para la revisión, unido a la intrascendencia de la adición que se pretende conduce al rechazo del motivo, pues una vez practicadas las cinco intervenciones quirúrgicas no consta secuelas diferentes a la que ya se objetivaron en el año 2008. El diagnostico anterior era 'luxación acromioclavicular izquierda', y el actual, 'luxación recidivante acromioclavicular izquierda intervenida en 5 ocasiones'. No hay constancia de las actuales secuelas (tampoco se solicita su inclusión, solo el porcentaje de limitación funcional), siendo la recogidas en la fundamentación, con indudable valor fáctico: abducción y anteversión 80º, en movilidad pasiva 100º y 90º respectivamente, con las rotaciones internas y externas en valores similares a los de la mano contralateral. En cuanto a la dolencia psiquiátrica nada puede modificarse en este aspecto, pues, como se ha señalado, corresponde el Juzgador de instancia la valoración de la prueba practicada, prefiriendo en este caso el juicio diagnóstico emitido por el Medico Evaluador.

TERCERO.-Con amparo en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción del artículo 136 LGSS , en relación con los artículos 137.1 a), 3 y 4 del mismo texto, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar las funciones esenciales de su profesión o, al menos, le ocasionan una limitación no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento normal.

El primer tema que debemos plantear, tal como hizo el Juzgador, es si estamos ante una revisión por agravación o una reclamación de incapacidad permanente inicial, tema que fue resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de mayo del 2006, recurso num. 644/2005 , en la cual llegó a la conclusión de que era conforme a derecho aplicar la aludida revisión en los supuestos de agravación de lesiones permanentes no invalidantes. Los argumentos que expresa la citada sentencia de la Sala de 4 de mayo del 200, a favor de la aplicación de la revisión mencionada, son los siguientes:

'1.- El artículo 40, apartado primero g) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), preceptúa que 'las modificaciones y transformaciones de pensiones, cantidades alzadas o indemnizaciones por baremo que se hayan producido a consecuencia de los supuestos reclamados en los apartados anteriores darán lugar a las oportunas compensaciones.... A partir, pues, de la literalidad de la norma expuesta sí cabe acceder a cualquiera de los grados de incapacidad permanente por revisión de una situación anterior, calificada como lesiones permanentes no invalidantes. Es cierto, que ni el artículo 11, de la citada Orden, que se refiere a los grados de invalidez, ni el artículo 12, que define estos grados -incapacidad permanente parcial y total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez- incluyen expresamente dentro de los grados de invalidez a las lesiones permanentes no invalidantes, y también lo es, que estas lesiones, relacionadas en el capítulo IV de la Orden de 1.969 (la invalidez permanente se regula en anterior capítulo III) se definen en el artículo 46 como aquellas lesiones definitivas 'que sin llegar a constituir una invalidez permanente supongan una alteración o disminución de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidos en el anexo', pero no lo es menos, como antes se ha dicho, que el citado artículo 40.g) está incluido en el capítulo III, y este precepto parece admitir la posibilidad de revisión de las lesiones permanentes no invalidantes, aunque sea a través de los términos indemnizaciones por baremo'. Es de destacar, también, que la unidad de normativa respecto a las lesiones permanentes, sean invalidantes o no invalidantes, se mantiene también en el capítulo V de la repetida Orden, que lleva el rótulo de Recurso de prestaciones económicas y que admite la procedencia del recurso (artículo 41) respecto de las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas en el baremo de lesiones no invalidantes.'

2.- El concepto unitario de las lesiones permanentes no invalidantes y las lesiones permanentes constitutivas de los grados de incapacidad a efecto de revisión de grado deriva, pues, del reconocimiento realizado por el artículo 40, apartado primero, letra g) de la Orden de 1969 y, asimismo, puede deducirse de la vigente LGSS/1994 , cuyo título II, -sobre el Régimen General de Seguridad Social- capítulo V, -que lleva el rótulo general de 'invalidez'-, incluye cuatro secciones correspondientes a: 'Disposición General' (sección 1ª 'invalidez permanente en su modalidad no contributiva' (sección 2ª), 'invalidez en su modalidad no contributiva' (sección 3ª) ' lesiones permanentes no invalidantes ' (sección 4ª). Quizá la laguna consistente en no declarar expresamente la posibilidad de revisión de grado la situación de lesiones permanentes no invalidantes, proviene de una defectuosa articulación de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963. Esta Ley de Bases regulaba en su base octava la situación de invalidez, y comprendía, en su ámbito, no solamente la calificación de invalidez permanente parcial, total, absoluta y gran invalidez, sino también la lesión permanente no invalidante, y, por ello, la afirmación realizada en el último número ... de que 'la declaración de incapacidad serán revisables ...' parece que no se adecua a los cinco diferentes supuestos de invalidez, a los que se refiere en principio, al excluir o dejar fuera de la revisión a las lesiones permanente no invalidantes, a pesar de la unidad que todas conforman y de la razón que justifica la revisión, que es idéntica en todos los supuestos.

3.- De otra parte, como dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho segundo in fine) 'no sería equitativo, ni justo el comenzar ab initio una petición de invalidez permanente, cuando lo que ha existido es un caso de empeoramiento de las referidas lesiones, cuyo cauce debe tener cabida en el artículo 143 de la LGSS .

4.- No constituye obstáculo a lo anteriormente expuesto, el artículo 143.2 LGSS , cuando ordena que 'toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados ... hará constar necesariamente el plazo a partir del cual podrá instar la revisión por agravación o mejoría', pues si se entiende, como así lo hace la presente resolución, que la resolución administrativa, reconocedora de una situación de lesiones permanentes no invalidantes e indemnizable con baremo, es susceptible de empeoramiento nada obstaría a que la entidad gestora acordara en su resolución administrativa la imposibilidad de revisión en el plazo que razonablemente estimara procedente.

A estos argumentos cabe añadir las acertadas razones de la sentencia de contraste, cuando afirma que la declaración de que un trabajador está afecto de lesiones permanentes no invalidantes 'no es sino una calificación de la capacidad funcional del afectado en un momento determinado, igual que cualquier grado de invalidez, y las secuelas que hayan podido originar aquella declaración de invalidez pueden sufrir variación, partiendo siempre del principio de la revisibilidad de la invalidez en tanto no se haya cumplido la edad mínima fijada para la pensión de jubilación'.

Es decir, el trámite es el de la revisión por agravación, y para que proceda ésta es preciso, en primer lugar, que se haya producido una modificación del estado concurrente al momento en que se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes. En el caso enjuiciado, ya se había practicado una intervención quirúrgica el 16 de enero de 2008, persistiendo el dolor en el hombro, cuando se califican las secuelas como lesiones permanentes no invalidantes. Con posterioridad la actora prestó servicios como dependienta en establecimiento de telefonía móvil, sin aparente dificultad, y más recientemente, el 31 de julio de 2015, una vez realizadas las cuatro intervenciones siguientes, sin que conste que las iniciales secuelas se hubieran agravado, empieza a trabajar como celadora para el SESPA. Causa baja por incapacidad temporal el 3 de agosto por 'dolor hombro izquierdo y cuello' tras realizar un esfuerzo, esto es, la exigencia física especialmente contraindicada.

Las circunstancias descritas, que son las que constan el inalterado relato fáctico de la sentencia, revelan que no ha habido agravación de las dolencias que determinaron la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, y ello aún considerando la afectación anímica en tratamiento dada su levedad y la posibilidad de mejoría; por lo que faltando el primer requisito de la revisión de grado por agravación, procede desestimar el recurso formulado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Africa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, MUTUA MONTAÑESA y EDITORIAL PLANETA SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.