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30/04/2020
Sentencia SOCIAL Nº 478/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 619/2019 de 20 de Diciembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 20 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 478/2019
Núm. Cendoj: 06015440032019100116
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6836
Núm. Roj: SJSO 6836:2019
Encabezamiento
En la ciudad de Badajoz, a 20 de diciembre de 2019
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que estimando la demanda se declare y reconozca el derecho de la actora a la distribución de su jornada de trabajo por guarda y custodia de su hija menor en turno de mañana de lunes a viernes.
D. Tomás se personó en las actuaciones en nombre de DIRECCION000. y solicitó la llamada al proceso de los otros vigilantes afectados, esto es, D. Vidal, D. Jose Manuel y D. Jose Miguel.
Acordada su traída al procedimiento, se efectuó un nuevo señalamiento para el día 17 de diciembre de 2019.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental que aportó y la empresa aportó igualmente documentos. Toda la prueba fue admitida sin que se impugnaran documentos. A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden.
Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
'En virtud de la presente pongo en su conocimiento que, como consecuencia de tener bajo mi guarda y custodia a mi hija Celsa, menor de edad, es mi intención ejercer el derecho de solicitar la distribución de la jornada laboral que me confiere tal y como determina en el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo.
Dicha jornada será comprendida en los horarios y turnos de mañanas, de lunes a viernes'.
- De: Tatiana
- Enviado el: martes, 23 de julio de 2019 20:13
- Para: Coordinador DIRECCION000 Conrado
- CC: DIRECCION001
- Asunto: Solicitud
- (Se adjuntaban 2 archivos) (fol. 57)
'Buenos días Aida. Me solicita Tatiana, presta servicios en DIRECCION003- DIRECCION004, de Lunes a Viernes por custodia de su Hija, podríamos denegar su solicitud o no tenemos más remedio de conceder lo que ha solicitado'.
- D. Vidal
- D. Jose Miguel
- Dª. Tatiana
- D. Jose Manuel
- D. Teodoro
En los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 únicamente los cuatro primeros.
- D. Vidal contestó el 28/8/19:
o 'Que he sido informado por el Delegado de zona de la empresa DIRECCION000, Conrado, que nuestra compañera de trabajo Tatiana, ha solicitado un horario específico reducido para conciliar su vida laboral y familiar, desempeñando sus funciones de lunes a viernes en turno de mañana. Nuestro servicio es de 24 horas de lunes a domingo, los 365 días del año.
o Tras la anterior información considero desproporcionado el perjuicio que supondría para el resto de compañeros, aumentando las noches, fines de semana y festivos. Como padre de familia, tengo 2 hijas y tengo responsabilidades, es por ello que necesito también conciliar la vida laboral y familiar y compaginar horarios con mi mujer, para poder disfrutar con mi familia de los fines de semana y festivos que nos corresponden a cada uno.
o Por el mismo motivo todos necesitamos un reparto de funciones en igualdad de condiciones para dar correctamente respuesta a dicho servicio las 24 horas del día, los 365 días del año... (fol. 61).
- D. Jose Manuel remitió un correo a la empresa indicando:
o 'En DIRECCION004, a 27/8/19, siendo trabajador de esta empresa DIRECCION000, he sido informado por el delegado de zona de Extremadura, D. Conrado, que una trabajadora y compañera del servicio actual (plataforma de transporte Almacenes DIRECCION003) en DIRECCION004, la VS Dña. Tatiana, ha solicitado un horario especial de trabajo por motivos familiares, el cual es de lunes a viernes en turno de mañana. Siendo el servicio un 24h de lunes a Domingo 365 días al año, lo que creo que es injusto este tipo de Benicio hacia la compañera ya que en mi caso, soy padre de dos hijos y tengo a mi cargo las mismas o iguales responsabilidades, también ese beneficio, nos llevaría a trabajar más fines de semana y ella ninguno, siendo un perjuicio para mi familia, todas sus noches, ampliando así las horas nocturnas en mi cuadrante y nuevamente un sobre esfuerzo para mí y mi familia. Sin otro motivo, que sea el reparto de igualdad en turnos y días de trabajo...' (fol. 69).
- D. Jose Miguel el 27-08-2019 contestó al traslado que le fue conferido:
o Primero. Que he sido informado por el Delegado de Zona de la empresa, que la compañera del centro de trabajo Tatiana ha solicitado el horario adaptado de lunes a viernes en horario de mañana.
o Segundo. Que en virtud de su adaptación laboral no sería razonable y proporcionada con nuestra jornada laboral, me vería perjudicado en la distribución de la jornada laboral para hacer efectivo mi conciliación de la vida personal y familiar, al estar divorciado y tener establecido un régimen de visitas el cual aporta a continuación' (fol. 62).
Consta propuesta de convenio regulador de fecha 15-09-2016 donde aparece que tiene una hija menor nacida el NUM002-2013 cuya guarda y custodia tiene la madre fijándose un régimen de visitas para el padre que incluye tardes y fines de semana (fols. 64 y ss).
Buenos días. Como consecuencia del período vacacional nos ha sido imposible reunirnos con todo el personal implicado en este caso y los componentes del departamento de RR.HH, solicitamos su conformidad para ampliar el plazo una semana más'.
'Buenos días. El plazo del período de negociación máximo según la Ley es de 30 días como usted bien sabe, período más que suficiente para al menos haberse puesto en contacto con nosotros.
Tras varios intentos, por nuestra parte, en contacto con usted y ante la negativa por su parte, las malas formas y contestaciones dadas por parte del Responsable de Zona de su Empresa, nos vemos en la obligación de denegar nuestra conformidad a su petición de ampliación del plazo solicitado. Un cordial Saludo' Zaida. DIRECCION007 (fol. 59).
'Estimada Zaida,
Le indicamos que no nos consta alguna comunicación anterior por su parte a esta empresa. El correo inicial es la primera comunicación que tenemos con respecto a este asunto.
Con relación al trato recibido por el coordinador de servicios de la empresa indicarle que nos sorprende mucho lo que nos comunica ya que Conrado es una persona muy educada y trata con mucho respecto a todas las personas.
Con relación al asunto en cuestión, sin perjuicio de lo que nos ha indicado en su último correo, le trasladamos que los otros tres compañeros del servicio de Tatiana ya nos han comunicado su disconformidad con cualquier cambio de turnos que suponga un trato desigual respecto de su compañera, teniendo en cuenta que todos ellos tienen una situación familiar como la de Tatiana y, por tanto, el derecho de adaptación de jornada en los mismos términos y que se verían, de producirse el cambio solicitado por la trabajador, en peor situación en materia de conciliación de la vida familiar y laboral.
Teniendo en cuenta lo anterior, solo cabría la posibilidad de que, por acuerdo con los cuatro vigilantes del servicio se efectuara una reorganización de turnos que garantice una semana mensual de trabajo por la mañana a cada uno de los vigilantes, cuestión que se va a plantear a los cuatro afectados' (fol. 60).
'Este es el primer correo que recibimos de la solicitud de Tatiana en DIRECCION004'
'Que dado el difícil encaje de su petición de adaptar su jornada actual a una de lunes a viernes 8 horas de mañana en su actual centro de trabajo en DIRECCION004, la empresa ofrece recolocarla en el horario solicitado en cuanto disponga de un puesto de esas características en la provincia de Badajoz o en cualquier otro servicio cercano a su domicilio' (fol.37)
a) Extender Acta de Infracción por no confeccionar y notificar el cuadrante anual, así como no notificar con suficiente antelación los cuadrantes mensuales...
b) ...
c) A extender Acta de Infracción por superar claramente el límite máximo anual de horas extraordinarias varios trabajadores en la plataforma DIRECCION003 DIRECCION004... (fol. 19-20).
Fundamentos
'También se notificarán las resoluciones, cuando así se mande, a las personas y entidades a quienes se refieran o puedan parar perjuicio u ostentaren interés legítimo en el asunto debatido. En especial, además de la resolución que ponga fin al proceso, se les notificará la admisión a trámite y el señalamiento de la vista'.
En tal condición fueron llamados a este procedimiento D. Vidal, D. Jose Manuel y D. Jose Miguel como compañeros de la trabajadora dado que podrían verse afectados en caso de que prosperara la demanda.
'8. Las personas trabajadoras tienen
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.
Dicho precepto resulta de la modificación operada por el art. 2.8 del R.D.L 6/2019, de 1 de marzo. Recordemos la redacción inicial:
34.8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.
A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad de las empresas.
Afirmaba el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:
'... Tal redacción es congruente con el art. 34.8 ET pues éste no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino
En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora o del trabajador y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: el trabajador o la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.
Entendemos que el art. 34.8 ET lo que configura es
Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art, 38.1 del Convenio Colectivo , art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora o el trabajador tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el
De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un
Para ello el juez vendrá obligado, caso de que se litigue, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, a
Por otro lado, y desde el punto de vista procesal el art. 139 de la LRJS menciona:
1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:
a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.
El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia....
Además, el Tribunal Constitucional llamó la atención sobre la necesidad de atender en todo caso a parámetros de constitucionalidad por ejemplo en sentencia de 11 de marzo de 2014 (rec. 9145/2009 a la que nos remitimos.
La empresa en el acto de la vista indicó que el servicio de vigilancia de seguridad se presta en el centro los 365 días al año por medio de turnos que van rotando; que la plantilla la forman además de la actora otros 3 trabajadores y a veces se incorpora una quinta persona para cubrir bajas o vacaciones; que la solicitud se ceñía a uno solo de estos turnos, esto es, el de mañana y de lunes a viernes; que el 24-8 y tras respuesta escrita se decidió rechazar por los perjuicios organizativos; que se entendió cumplida la negociación; que no es admisible una jornada a la carta como la que se pretendía y que no era tampoco razonable ya que se estaba trabajando de lunes a domingo; que el resto de compañeros tienen los mismos derechos; que la medida sería desproporcionada y que además se estaría inventado un turno que no existe, finalmente se aludió a la reducción de jornada.
Los tres compañeros de la actora que comparecieron mostraron su disconformidad al verse afectados.
La empresa en fase de conclusiones mencionó que no se había acreditado siquiera que tuviera un hijo. Sin embargo, esta mera afirmación resultó extemporánea ya que ni en los correos previos ni en la contestación cuestionó tal circunstancia lo que impidió la defensa de la trabajadora por lo que debe ser un hecho considerado como admitido.
Comenzando por la dimensión puramente formal se observa que la trabajadora efectuó una solicitud para distribuir su jornada en turno de mañana de lunes a viernes. Dicha petición ha de entenderse realizada el 23 de julio de 2019 porque la propia empresa presentó un correo remitido por la propia trabajadora al coordinador de DIRECCION000 Conrado y porque en otro correo se da cuenta de ello: 'Buenos días Aida. Me solicita Tatiana, presta servicio en DIRECCION003- DIRECCION004, de Lunes a Viernes por custodia de su Hija...'.
Por lo tanto, a partir de ahí ha de contarse el plazo de 30 días para el proceso de negociación al que estaba obligada la empresa en virtud del art. 34.8 del ET a falta de norma específica en el Convenio. Ningún valor tiene entonces el correo de 12-12-2019 cuando se indica 'este es el primer correo que recibimos de la solicitud de Tatiana en DIRECCION004'. Lo que consta en agosto son correos entre la empresa y un sindicato. En cualquier caso, no consta durante ese período de 30 días ni una sola propuesta de la empresa alternativa a la solicitud efectuada.
La Ley lo que indica a continuación es que, finalizado el plazo, la empresa por escrito debe comunicar la aceptación, debe plantear una propuesta alternativa o debe manifestar la negativa.
En la vista la empresa manifestó que se decidió rechazar la petición por perjuicios organizativos. Sin embargo, no consta ninguna comunicación escrita a la trabajadora. De ello se hace eco la demanda en el hecho quinto: 'Que a fecha 28 de Agosto de 2019, estando más que finalizado el proceso negociador, no se han puesto en contacto la empresa con la trabajadora ni ha notificado resolución ninguna'.
Podría esgrimirse que el 29-08-2019 se remitió un correo a una persona del sindicato en la que se comunicaba la disconformidad del resto de los trabajadores con la solicitud y una posible reorganización de turnos que se iba a plantear. Nada más consta y obviamente no puede considerarse que dicho correo satisfaga el requisito legal de comunicación escrita a la trabajadora donde se indiquen las razones objetivas.
Por otro lado, en curso ya este procedimiento, el día 4 de diciembre la empresa planteó una recolocación en cuanto se dispusiera de un puesto de esas características en la provincia de Badajoz o en lugar cercado a su domicilio. Sin embargo, tampoco se entiende cumplida la exigencia del art. 139 de la LRJS de llevar una alternativa con esta propuesta cuando ninguna concreción contiene siendo por tanto inviable.
Por lo tanto, resulta que no hubo ninguna negociación y que no hubo resolución de la empresa. La empleadora se limitó a dar traslado al resto de los afectados y ante su disconformidad dejó transcurrir el tiempo. De esta manera incumplió de forma flagrante las obligaciones que le impone el art. 34.8 del Estatuto y 139 de la LRJS lo que ya por sí solo determinaría la estimación de la demanda. Es cierto que dicho efecto no está expresamente contemplado en la norma, sin embargo, otra interpretación dejaría vacío de contenido el derecho expresamente otorgado a la trabajadora a una negociación de buena fe con ofertas y contrapropuestas reales y razonables.
Si seguimos ahora con análisis de lo peticionado, lo que se opuso de contrario en la vista fue que se estaba configurando un nuevo turno y un horario a la carta sin reducción de jornada y que se estaba pasando de rotación entre turnos a uno fijo y de lunes a domingo a lunes a viernes.
Sin embargo, este planteamiento se considera ya superado por la nueva redacción del art. 34.8 del R.D.L. 6/2019 que introdujo unos incisos determinantes en el precepto al reconocer un derecho de adaptación 'en la ordenación del tiempo de trabajo' y 'en la forma de prestación'. Por ello se considera que se posibilita no sólo el cambio de turno, sino incluso cómo se ordena y se realiza el trabajo. Y es más se permite esa modificación sin necesidad de reducción de jornada y sin necesidad de mantener los turnos existentes. El sentido literal de la norma así lo impone igual que la interpretación finalista de la misma.
Finalmente, y ya centrándonos en la dimensión organizativa, se incidió en la repercusión de la medida en el resto de compañeros. Sin embargo, no es admisible la conducta de la empleadora que ni siquiera se pronunció en forma sobre la solicitud y se escudó en un mero traslado al resto de trabajadores con lo que efectuaba una dejación de su obligación de buscar vías para asegurar el derecho reclamado. En modo alguno puede hacerse depender ese derecho de la aceptación o no de los demás trabajadores o de los inconvenientes que a ellos supongan. Ese desplazamiento de su responsabilidad no puede aceptarse. Es la empresa la que debe demostrar el perjuicio y es la empresa la que debe velar por un equilibrio en la prestación del trabajo y la conciliación familiar de todos sus operarios con la contratación incluso de un nuevo empleado como ha venido haciendo hasta ahora para determinadas situaciones si fuera necesario.
En consecuencia, ninguna imposibilidad ni graves perjuicios acreditó, máxime tratándose de una entidad de grandes dimensiones como es la demandada.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional en auto de 12 de enero de 2009, 1/09, estableció los siguientes criterios:
*La valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar...
** Desde dicha perspectiva el elemento realmente relevante que ha de ser ponderado es el de las características concretas de la jornada de trabajo originaria..., siendo un hecho evidente no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábado en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor ...
Por lo tanto, no parece necesitada de mayor argumentación que una jornada como la solicitada facilita la conciliación solicitada.
A lo largo de las actuaciones y en la vista se incidió en que en realidad todos los trabajadores estaban en la misma situación en cuanto que tenían obligaciones familiares. Hemos de recordar entonces siguiendo la última jurisprudencia la necesidad de hacer una valoración que tenga presente la perspectiva de género. Y en este sentido afirmaba por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27-08-2019, rec. 533/2019:
'Tal y como decíamos en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec.1249/2017) y más recientemente en las sentencias de 12 de marzo de 2019 (Rec. 1596/2018 y Rec. 19/2019), el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999:
'La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.
Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. (...)'
De otro lado, también en la Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos recoge:
' El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. (...) Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa. (...)'
El artículo 14 establece que los poderes públicos deben garantizar:
' (...) 7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.
8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia. (...)'
Y el Artículo 44. 1º: ' Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.'
La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:
' (...)Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo(...) ' Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo , de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW) fue aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984. En su artículo 11. 1º y 2º c) dispone:
' 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...)
c)-Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (...)'
También el Convenio de la OIT nº156 'sobre los trabajadores con responsabilidades familiares' de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts. 3 y 4 lo siguiente:
' Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)
Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:
(a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;
(b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.'
Y más específicamente en su artículo 9: 'Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales'.
El art. 8. 3º de la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los estados contratantes a: 'A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo'. Y el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.
Tal y como se ha venido fijando por nuestro Tribunal Constitucional ( TC), debiendo destacarse la reciente Sentencia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019) , corresponde a los jueces y juezas , en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, que en el sistema español tiene unas notas especiales pues como recoge en esta sentencia: 'no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable ' . Dicha selección debe realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 de la CE, en relación con el art. 10. 2º CE y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación. ( STS 102/2002 FJ 7), así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.
De otro lado y en cuanto al fondo del derecho a la reducción y concreción horaria por cuidado de un menor, también ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34. 8º del ET en la Sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en cuya fundamentación jurídica se recoge:
' (...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)
El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. (...)'
E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia TC 26/2011 de 14 de marzo de 2011, en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:
' (...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...).En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares (...)'
Tal y como se ha venido fijando por nuestro Tribunal Constitucional ( TC), debiendo destacarse la reciente Sentencia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019) , corresponde a los jueces y juezas , en cada caso concreto, realizar el correspondiente 'control de convencionalidad' internacional, que en el sistema español se traduce en la selección de derecho aplicable al supuesto controvertido , y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación, así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional (FJ7º)' (STSJ Canarias, 27-08-2019, rec. 533/2019).
Si llevamos todo lo anterior al presente caso nos encontramos con que ni siquiera las situaciones esgrimidas son equivalente puesto que estamos ante una progenitora que se enfrenta sola al cuidado de una menor y sin que sus compañeros hayan instado siquiera procedimientos similares que pudieran colisionar frontalmente con el derecho solicitado por lo que sus manifestaciones de afectación no pueden prevalecer. Pero es que además es notorio que ese derecho se viene ejercitando mayoritariamente por mujeres trabajadoras con lo que al estar ante relaciones asimétricas el impacto de género es incuestionable.
En consecuencia, por lo expuesto debe prevalecer el derecho superior de la actora por lo que la demanda ha de ser estimada.
El art. 139.1 a párrafo segundo menciona:
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de
En el presente dada la extemporaneidad de la petición puesto que nada se indicaba en la demanda debe desestimarse.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo la demanda presentada por Dª. Tatiana contra la empresa DIRECCION000.
Por ello declaro su derecho a concretar su horario de trabajo en
Notifíquese la presente resolución a D. Vidal, a D. Jose Manuel y a D. Jose Miguel.
Hágase saber a las partes que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.