Sentencia SOCIAL Nº 478/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000478/2019
Rollo número 415/2019
F.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 415 de 2019 (Autos núm. 819/18), interpuesto por la parte demandada Dª
Lorenza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 28 de
marzo de 2019; siendo demandante Dª Marta y codemandadas Dª Remedios , UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA y
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Marta contra Dª Lorenza , Dª Remedios , UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA y FOGASA sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 28-3-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Marta , contra Dª Lorenza , se declara la improcedencia del despido de la trabajadora demandante en fecha 15-6-2017 y condeno a esta demandada a que a su opción readmita a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 47,75 euros diarios, o le abone la suma de 37.685,72 euros en concepto de indemnización por el despido, con absolución de Dª Remedios y de la UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: Dª Marta ha venido prestando servicios con categoría profesional de camarera y salario de 47,75 euros brutos diarios con prorrata de pagas extras en la Facultad de Economía y empresa de la Universidad de Zaragoza, como trabajadora fija discontinua, aunque al principio a través de contratos temporales (la conversión en contrato fijo discontinuo fue de fecha 14-3-2003) y con antigüedad desde el 28-4-1995. La actora prestaba servicios aproximadamente entre el 1 de septiembre al 30 de junio de cada año coincidiendo con el curso académico.

Obran en autos en la vida laboral de la trabajadora los concretos periodos de tiempo trabajados en tal servicio y se dan por reproducidos en folios 178 vuelto y 179.



SEGUNDO: Han sido varias las empresas que se han ido sucediendo en la explotación de tal negocio de cafetería y en concreto las siguientes: - SERUNIÓN CASTILLA S.A.

- SERUNIÓN COLECTIVIDADES, S.A.

- MEDITERRANEA DE CATERING S.L - EID SERVICIO DE CATERING S.L - GARNA HOSTELERIA S.L - AUZO LAGUN, S. COOP.

- COCINA MAESTRA, S.L - LUIS MARTINEZ PORTERO - DIESTE MACAYA MARIA PILAR

TERCERO: En fecha 10-9-2014 Dª Lorenza subrogó a la actora al habérsele adjudicado la contrata de cafetería de tal Facultad de la Universidad de Zaragoza. La actora tenía reducida la jornada de trabajo al 50% (20 horas semanales).



CUARTO: Con fecha 15 de junio de 2017. se le hace entrega a la trabajadora de la siguiente comunicación: ' Como titular de la cafetería de empresariales en a cual viene prestando sus servicios como camarera bajo un contrato fijo descontinuo le comunico que la actividad cesará con fecha de hoy 15.06.2017.

Por ello nos es grato comunicarle que la actividad se reanudará en el mes de septiembre de 2017 contando con usted para el desempeño de sus servicios como ha venido prestando hasta ahora, avisándola de la fecha exacta de reincorporación.' La Sra. Lorenza le dio de baja a la actora en Seguridad Social el 15-6-17.



QUINTO: En fecha 15-9-17 la sra. Lorenza entregó a la actora la siguiente comunicación: ' Por medio de la presente se le comunica que esta empresa ya ha dejado de explotar y gestionar los centros de la Universidad de Zaragoza, incluido el de Facultad de Economía y Empresa, por lo que procede se dirja a ésta a fin de que ya sea la Universidad de Zaragoza y/o la nueva adjudicataria se subrogue en su contrato.

No obstante esta empresa le ofrece que continúe prestando servicios para la misma en el centro de trabajo sito en Bar Urbanización el Zorongo, Zaragoza.'

SEXTO: En fecha 8-9-2014 la Universidad de Zaragoza y Dª Lorenza suscribieron el contrato de explotación, gestión y/o equipamiento, mobiliario y menaje de las instalaciones destinadas a hostelería en Centros de la Universidad de Zaragoza desde el 1-9-14 hasta el 31-8-16, lote 2: Cafetería-comedor de la Facultad de Economía y empresa'. La contratista debía abonar a la Universidad la suma de 8.603,10 euros por el periodo pactado de 1-9-14 a 31-8-16. El contrato fue prorrogado en fecha 31-8-2016 hasta el 31-8-2017, siendo el precio a abonar por este periodo por la sra. Lorenza a la Universidad de 4.275,74 euros (folio121 de autos) y la sra. Lorenza en fecha 16-8-17 renunció a la prórroga del contrato.

Licitado por la Universidad este contrato quedó desierto al no haberse presentado ningún licitador.

A fecha 15-9-17 no existía empresa alguna que se hiciera cargo de la cafetería de la referida Facultad.

SÉPTIMO: Desde el 1-9-18 dicho servicio ha sido adjudicado a la empresa DOLORES NÚÑEZ PÉREZ y en el pliego de cláusulas administrativas particulares consta en la 2.5.3.2 'Subrogación en contratos de trabajo' que 'en el caso de que así se indique en el apartado P del cuadro-Resumen el adjudicatario deberá subrogarse como empleador en los contratos de trabajo cuyas condiciones se recogen en la documentación complementaria a este expediente'.

OCTAVO: El 21-9-18 la actora dirigió burofax a la empresa DOLORES NÚÑEZ PÉREZ solicitando su subrogación.

NOVENO: Se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el SAMA en fecha 2-10-2017.

DÉCIMO: Consta en folios 204 a 209 el equipamiento existente en la instalación del lote 2 y se da por reproducido.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Lorenza , siendo impugnado dicho escrito por Dª Remedios y UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la empresa codemandada impugna la sentencia de despido improcedente que le condena, para que se revoque la misma, se declare su absolución y el derecho de la trabajadora a continuar su relación laboral con la otra empresa codemandada, a la que deberá condenarse a la subrogación en ese contrato, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), de un Motivo en el que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, art. 59 del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (BOE de 25-5-2015), art. 130 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, la Directiva 2001/23/CE de 12-3-2001, sobre subrogación en casos de sucesión de contratas, y la jurisprudencia que señala.



SEGUNDO .- El supuesto enjuiciado es análogo al precedente contemplado en la Sentencia de esta misma Sala de 27-7-2015, r. 479/15, en la que declaramos: 'Dispone el art. 44 del ET sobre sucesión de empresa: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, según su art. 1 se aplica a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión, y la Directiva considera traspaso el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

En su art. 3 .1 establece que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

...no puede aplicarse la normativa legal existente en derecho interno y en derecho comunitario sobre sucesión empresarial, puesto que no ha existido el supuesto de hecho básico que la sustenta: cambio de titularidad de una empresa o una unidad productiva autónoma, o, en términos de la Directiva, traspaso de una entidad económica que mantenga su identidad.

En efecto, la empresa que ostentaba la contrata cesó en su actividad, retiró trabajadores y enseres precisos para la actividad, y, cerrado el establecimiento durante más de seis meses, la nueva contratista reinició la misma actividad con distintos enseres materiales y sus propios trabajadores.

No hubo pues cambio de titular ni traspaso de la empresa (conjunto de medios organizados para una actividad económica, según la directiva), como el prolongado cierre del centro en el que se realizaba la actividad empresarial, evidencia.

Sólo un precepto legal o convencional que dispusiera la subrogación expresamente para el caso de que se reiniciara la actividad contratada, pese a su cierre temporal, en un determinado plazo, como sucede en algunos sectores productivos, conseguiría el fin pretendido por la recurrente.

...el IV Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, Resolución de 20-9-2010, establece en su Cap. 10 la subrogación en las relaciones laborales en supuestos de cambio de empresario, expresamente, en los de 'sucesión o sustitución de empresas de colectividades en las que no concurra el requisito de transmisión patrimonial', o la sucesión por cualquier título en las actividades del sector a que se refiere el capítulo mencionado.

No procede el Motivo por las mismas razones expuestas en el anterior Fundamento, y las señaladas en la sentencia de instancia: al comenzar la UTE codemandada la actividad empresarial de hospedería contratada a la empresa de la Administración, no existía en la sede correspondiente, Monasterio de Rueda, ninguna empresa ni conjunto organizado de medios, ni unidad productiva autónoma a la que pudiera suceder la nueva adjudicataria, absorbiendo, como indica el Convenio, a los trabajadores que prestaran servicios en ella.

No había empresa a la que suceder ni trabajadores a absorber, pues el centro estaba cerrado desde hacía más de seis meses. La norma convencional alegada no establece la subrogación para el caso de que la actividad empresarial se haya cerrado por un largo periodo de tiempo, como en este caso ocurrió. No se trata de un cierre de escasos días o semanas que pudiera no romper la continuidad de la actividad, ni la unidad del vínculo contractual de los trabajadores con el anterior y el nuevo empresario. Se desestima pues, igualmente, esta causa de oposición a la demanda ya desestimada en la sentencia y expuesta en el escrito de impugnación del recurso'.



TERCERO .- Los últimos párrafos de la sentencia transcrita aluden expresamente al Acuerdo Estatal de Hostelería, y en concreto a lo en él dispuesto sobre subrogación de trabajadores en supuestos de sucesión de contratas; como sostiene la recurrente, la norma es ciertamente aplicable aunque la titular del servicio sea la Universidad, porque el art. 59 del V Acuerdo citado incluye en su ámbito, entre otros, a los servicios prestados, por concesión administrativa, por empresas de restauración en centros de enseñanza, como es el caso. Así lo ha aplicado la Sala en litigios anteriores también referidos a servicios de restauración adjudicados por la Universidad de Zaragoza a empresas de restauración.

Pero, se insiste, la inaplicación de esta norma convencional al caso, como la legal del art. 44 ET, acordes ambas con la Directiva citada, deriva de la inexistencia de la realidad de una sucesión de empresa, porque, cuando entra a prestar el servicio la nueva adjudicataria, la anterior no existía ni tampoco el servicio de bar o restauración objeto de la contrata, en virtud del cierre del servicio durante el año anterior: no existió 'cambio de titularidad de una empresa' (art. 44), ni 'traspaso' de entidad económica (Directiva) ni 'cambio de empresario' (Acuerdo de Hostelería), puesto que la empresa entrante empieza a prestar el servicio adjudicado en un local de la Universidad destinado y adecuado al efecto, sin que existiera empresa saliente alguna que lo estuviera prestando. Solo en el caso de que una norma dispusiera expresamente que habría sucesión aunque el servicio hubiera estado interrumpido un determinado periodo de tiempo, serían aplicables las consecuencias legales inherentes, debiendo asumir la entrante los trabajadores que prestaran el servicio antes de su interrupción. O bien porque se apreciara en el caso fraude de ley.

En este caso, sin embargo, la claridad de los hechos probados evidencia que la inexistencia del servicio de restauración o de empresa alguna en él a lo largo de un año impide apreciar sucesión de contrata por cambio de empresario, careciendo por ello la entrante, al asumir la contrata, de noticia alguna de la que salió o dejó el servicio hace más de un año, ni de los trabajadores que tenía, de los que, caso de sucesión, habría debido hacerse cargo como subrogada en los respectivos contratos.



CUARTO .- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203, 204 y 235 de la LRJS) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 415 de 2019, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 800 euros en concepto de honorarios de cada Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.