Sentencia SOCIAL Nº 478/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000478/2019
En Santander, a 26 de junio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima
(SASEMAR), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de Santander, ha sido Ponente la
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Prudencio , siendo demandada Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de enero de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor, D. Prudencio , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR) desde el 1 de septiembre de 1996 (por sucesión de la empresa REMOLQUES MARÍTIMOS S.A), ostentando la categoría profesional de Capitán, y percibiendo un salario anual de 44.317,06 €.

La Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima es una Entidad Pública Empresarial de las previstas en los artículos 103 a 108 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, con personalidad jurídica, patrimonio propio y plena capacidad de obrar, creada por el artículo 89 de la Ley 27/1992, de 24 de octubre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el XIII Convenio Colectivo del personal de flota de la E.P.E Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima.

3º.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducidos los contratos de trabajo aportados por la parte demandada, junto con las altas y bajas en la Seguridad Social. El actor fue contratado con la categoría profesional de Tripulante Lancha Salvamento, mediante contrato de interinidad, que se convirtió en indefinido el 1 de abril de 1998. Desde el 4 de agosto de 1999, el actor prestó servicios como Patrón L/Salvamento en la Salvamar Antares.

4º.- Mediante carta de fecha 20 de septiembre 2018, la empresa demandada comunicó al actor lo siguiente: 'A través de la presente, la Dirección de la empresa le comunica que la confianza depositada en Usted para el desempeño de su puesto como Capitán se ha visto mermada.

En los últimos tiempos, hemos tenido conocimiento de diversas actitudes relativas a su comportamiento, que no se corresponden con lo esperado de un cargo de especial responsabilidad y confianza como es Usted como mando de la GUARDAMAR POLIMNIA es por ello, que la Dirección ha tomado la decisión de cesarlo y separarlo de su cargo.

A partir del 1 de octubre de 2018 pasará a ocupar el puesto de Primer Oficial de la Guardamar Concepción Arenal con las condiciones salariales establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación, esto es el XIII Convenio Colectivo del personal de flota de la E.P.E Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, para dicho puesto'.

5º.- El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 21 de septiembre de 2018, con el diagnóstico de ' Nerviosismo/Ansiedad', y continúa.

Con fecha de 15 de octubre de 2018, el actor presentó solicitud de determinación de contingencia de incapacidad temporal, respecto del periodo de IT iniciado el 21 de septiembre de 2018.

6º.- Con fecha de 3 de septiembre de 2018, D. Salvador , Jefe de Inspección Marítima, remitió al actor el siguiente correo electrónico: ' En relación a las horas penosas solicitadas durante el mes de agosto, se aclara lo siguiente: - Las horas de exposición al riesgo biológico. El número de horas de uso del buzo no puede ser igual al número de horas del servicio/intervención puesto que las horas deben comenzar en el momento en el que los tripulantes van a estar expuestos al riesgo biológico, es decir, desde el momento que se intercepta una patera.

- El personal al que se le imputan horas. Entendemos que no toda la tripulación está expuesta al riesgo, especialmente aquellos que se encuentren en habilitación/cámara de máquinas. Por tanto, habrá que definir aquellos tripulantes que realmente estaban expuestos a algún riesgo y cuáles no lo estaban.

- No tiene sentido solicitar horas de adaptación al horario del astillero si el buque no ha estado en astillero. Por tanto, las horas solicitadas por este concepto serán rechazadas.

Por todo lo anterior, se solicita una revisión profunda de lo solicitado para poder ser aprobado'.

En contestación, el actor remitió al Sr. Salvador el siguiente correo: ' Con respecto al primer punto, las horas de exposición al riesgo biológico.

Las horas de buzo siempre se apuntan desde media hora antes de interceptar la patera, hasta una hora después de finalizar el atraque y se desinfectar el barco. Según protocolos de actuación.

Con respecto al segundo punto.

Todos los tripulantes estamos en riesgo, en la máquina entre la aspiración de los mmpp y es un barco donde se es necesario la participación de todos en el rescata de personas, lo mismo que en una Salvamar.

No están aislados los barcos, como para impedir el riesgo biológico.

Respecto al tercer punto No disponemos de otra forma de especificar las horas (hora de exceso de jornadas de trabajo) véase los anexos 2 de horas de trabajo y descanso de esta embarcación. Mas cuando teniendo salvamares con 3 tripulantes y trabajando nosotros un número mayor de horas por tener capacidad de poder ir a cualquier puerto distinto a nuestro puerto base.

Se apuntan siempre menos horas de las que se hacen reales.

Aprobar lo que crean oportuno, nosotros quedamos a espera de contestación'.

Asimismo, consta en las actuaciones y se dan por reproducido el correo remitido por D. Urbano , Jefe de Servicio de Operaciones de Flota y Seguridad, el 15 de agosto de 2018, y la contestación del actor, de fecha 20 de agosto de 2018.

7º.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducida la grabación aportada por la empresa demandada en el acto del juicio verbal, junto con las fotografías en las que aparece el actor, y la comunicación de la campaña de concienciación de Salvamento Marítimo en relación a la contaminación marina.

8º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.

9º.- El actor formuló recurso de alzada contra la decisión de la empresa demandada, comunicada el 20 de septiembre de 2018.



TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda de despido formulada por D. Prudencio frente a la empresa SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA, y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del despido del actor de fecha de efectos 1 de octubre de 2018, condenando a la empresa demandada a reponer al actor a su condición de Capitán, junto con el abono de los salarios de tramitación, con descuento, en todo caso, de los días en que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal.

Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2.000 €, en concepto de indemnización'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Controversia y objeto del recurso.

D. Prudencio prestó servicios por cuenta de la entidad pública empresarial demandada Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (en adelante SASEMAR), en virtud de contrato de trabajo o relación laboral ordinaria (tripulante u oficial de lancha), siendo promovido a alto cargo (patrón o capitán), quedando suspendida la primera relación laboral. La entidad pública empresarial (EPE) comunicó el cese y separación de su cargo de capitán (contrato de alta dirección) y decidió incorporarlo en la relación común como primer oficial de la 'Guardamar Concepción Arenal', formulando aquél demanda por despido.

El órgano judicial de instancia partiendo de la existencia de una relación especial de alta dirección, después de admitir la alegación relativa a la vulneración de la garantía de indemnidad, calificó el cese como despido nulo con derecho a reponerle en su condición de capitán y al abono como salarios de tramitación a la diferencia entre su categoría y la de oficial de primera, con descuento de los días en que permaneció en incapacidad temporal, y con derecho a una indemnización de 2.000 euros por los daños morales sufridos.

Disconforme con dicha resolución recurre en suplicación el Abogado del Estado en nombre de SASEMAR, por medio de cuatro motivos, y con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesando su absolución.

Ha sido objeto de impugnación por la representación legal del actor.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

Interesa la entidad recurrente la adición de un nuevo HDP, con la redacción que sigue: ' Todos los meses se realizan comunicaciones y reconocimiento de horas penosas en la Guardamar Polimnia'.

Pretende justificar dicho texto en los pantallazos de la aplicación de RRHH de la empresa, obrante a los folios 265 y 266 de los autos.

La denominada captura de pantalla o pantallazo informático, definido por la RAE como 'captura del contenido que se visualiza en la pantalla de una computadora', es uno de los medios de prueba incluidos en el art. 90.1 de la LRJS, al aludir a que ' las partes (...) podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley (...) incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos ...'.

Ahora bien, pese a ser una prueba válida en la instancia, este tipo de pruebas carece de los requisitos necesarios para ser considerado un documento fehaciente y apto a efectos del recurso de suplicación, desvirtuando las conclusiones alcanzadas por la magistrada de instancia, previa valoración conjunta de la prueba aportada y practicada ( art. 97.2 LRJS).

En todo caso, de dicho pantallazo no se desprende que las comunicaciones allí reflejadas evidencien la reclamación por horas penosas que se quiere hacer constar, lo que nos lleva a su rechazo.



TERCERO. - Sobre la garantía de indemnidad.

1.- Por razones lógicas debemos examinar en primer lugar si se ha producido una vulneración de un derecho fundamental, lo que daría lugar a la inversión de la carga de la prueba. En este caso, se plantea si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, como aprecia la resolución recurrida.

2.- En el tercero de los motivos del recurso denuncia la recurrente la infracción de los arts. 3, 9, 11 y concordantes del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, los arts. 2.1 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 24 del Convenio Colectivo de aplicación.

Sostiene el abogado del Estado en su discurso impugnatorio que, no ha existido ninguna represalia ni ninguna vulneración de la garantía de indemnidad. Considera que no existe una denuncia o reclamación de derechos que pueda tener las características o la gravedad para poder ser calificada como reclamación judicial o extrajudicial. Para ello se precisa aportar un indicio de vulneración del derecho fundamental y únicamente se acompaña una reclamación, por medio de unos correos electrónicos, en los que el actor se limita a cumplir con lo previsto en el art. 24 del Convenio Colectivo de aplicación, solicitando el visto bueno de las horas penosas realizadas por la tripulación de la nave.

3.- Conviene recordar, con carácter previo, la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre la denominada 'garantía de indemnidad'.

La STC 183/2015, de 10 de septiembre razona acerca del contenido del derecho a la garantía de indemnidad, señalando: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ].

En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE , articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre ).

En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre 136/2001, de 18 de junio o 17/2003, de 30 de enero alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).

La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC ], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia.

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre ; 30/2002, de 11 de febrero , o 98/2003, de 2 de junio ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Ninguna razón existe para sustraer tal esquema de garantías en supuestos como el analizado. Esto es, ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión de naturaleza económica (en el presente caso con efectos extintivos) no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, se haya articulado o no correctamente en términos de legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica'.

Como vemos, el Tribunal Constitucional ha ampliado claramente el ámbito de actuación de la garantía de indemnidad.

4.- La cuestión litigiosa consiste en discernir si, conforme a los datos que constan probados, la solicitud o reclamación de horas penosas del mes de agosto de 2018, que efectúa el actor, es un 'acto previo o preparatorio' del derecho a la tutela judicial efectiva sobre el que opera la tutela propia de la garantía de indemnidad, según razona la sentencia de instancia, o si, por el contrario, debe excluirse su vigencia en ese ámbito extrajudicial, como alega la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la empresa y admite la sentencia recurrida, la comunicación de las horas penosas de la tripulación se encuadra dentro de las obligaciones derivadas de la condición de capitán del actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio Colectivo de aplicación, relativo a ' Trabajos especiales a bordo', en los que se incluyen los ' Trabajos sucios, penosos, tóxicos o peligrosos', estableciendo en su primer apartado: ' Los tripulantes deberán realizar los trabajos ordinarios de mantenimiento preventivo y correctivo en las unidades de la flota, tanto en puerto como en la mar y también aquellos trabajos propios y necesarios para la navegación, sin compensación adicional alguna, salvo en el caso de auxilio, salvamento o asistencia marítima, según se dispone en el artículo siguiente.

No obstante lo anterior, la empresa pedirá la colaboración de los tripulantes para realizar los trabajos de carácter especial que a continuación de indican y que serán compensados con el importe fijado para cada caso.

El Capitán, Jefe de Máquinas o Patrón de la unidad, al finalizar la realización de estos trabajos, elaborará y firmará un informe que contendrá los siguientes datos: Duración de los trabajos, en días y horas, según proceda, con expresión nominal de los trabajos.

Relación de los tripulantes afectados con expresión de nombre y categoría profesional.

Importes a abonar a cada tripulante.

Este informe deberá estar visado por el Departamento de Inspección Técnica. El importe reseñado se abonará en la nómina mensual'.

Aplicando la doctrina constitucional antes citada entendemos que, no estamos ante el ejercicio de una acción judicial ni ante uno de los actos preparatorios o previos típicos necesarios para el acceso a la jurisdicción (reclamación administrativa previa o denuncia ante la Inspección de Trabajo), tampoco ante la solicitud de arreglo extrajudicial de un conflicto, como aconteció en un supuesto de anuncio por parte del abogado del trabajador del posible ejercicio subsidiario de acciones judiciales ( STC 55/2004, de 19 de abril).

Se trata de una comunicación, vía correo electrónico, sobre las horas penosas -propias y del resto de la tripulación- y la contestación de la empresa a través del Jefe de Inspección Marítima sobre dicha solicitud (cuyo texto se reproduce en el HDP quinto).

Dados sus términos, no es posible apreciar en el cese del actor, como capitán, una represalia que pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial o de un acto preparatorio de la misma. No existe en este caso ninguna reclamación judicial o extrajudicial previa tendente a evitar un proceso.

Dicha contestación en modo alguno puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad, al no suponer una reacción empresarial al ejercicio de una acción judicial o una represalia por la realización de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales del actor.

Lo único que consta es una situación de divergencia o conflicto entre el demandante y su empresa, sobre las horas penosas.

En definitiva, entendemos que no cabe apreciar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, dado que el despido o cese como alto directivo (capitán) no ha ido precedido del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado.

No existiendo vulneración de derechos fundamentales ni despido nulo, no es posible reconocer indemnización alguna a favor del actor en concepto de daño moral, dejando sin efecto la fijada en la instancia.

En idéntico sentido se ha manifestado la STS/4ª de 26 abril 2018 (rec. 2340/2016); y también la STSJ Galicia de 30 mayo 2017 (rec. 3011/2017) respecto de otro capitán de SASEMAR que fue cesado en su contrato de alta dirección.



CUARTO. - Calificación del cese en una relación de alta dirección.

Descartada la vulneración de un derecho fundamental procede examinar, a continuación, la denuncia de infracción de los artículos 3, 9, 11 y concordantes del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección.

Plantea el abogado del Estado, en representación de la entidad demandada que, no estamos ante un despido sino ante un desistimiento de la relación laboral especial, resurgiendo la relación laboral común anterior que se encontraba suspendida.

No se cuestiona que la relación laboral que unía a las partes era de alta dirección.

Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal se ha pronunciado, señalando la STS de 16 marzo 2015 (rec. 819/2014), que: ' No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 )'.

Es indudable que, en el contrato especial de alta dirección la norma reguladora concede a la empresa la facultad de ejercer el desistimiento en cuyo caso debería ajustarse a las normas que rigen el mismo, y también la de despedir al trabajador ' basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ' ( art. 11 RD 1382/1985).

A fin de determinar la voluntad o intención empresarial debemos atender a la carta de 20 de septiembre de 2018, por la que se notifica el cese. En ella se alude a la merma de confianza depositada en el capitán, por actitudes que no se corresponden con su cargo, pero se le readmite en su relación laboral común.

Pues bien, entendemos que los términos de la comunicación son claros y ponen de manifiesto que la voluntad es desistir y no despedir, al no imputar al actor un incumplimiento grave o culpable.

Difiere este supuesto del analizado por la STSJ de Asturias de 14 de febrero de 2017 (rec. 2732/2016) en el que, a la vista de la ambigüedad de la carta, la empresa no desistió del contrato, sino que despidió al trabajador por motivos disciplinarios. Los términos de la carta en aquel supuesto son distintos del actual, aun cuando también se alude a 'cesarlo y separarlo del cargo', pero no se habla de falta de acatamiento de las reglas.

En definitiva, en atención a que no se extingue su contrato al ser readmitido en su relación laboral común y a los términos de la comunicación escrita, esta Sala considera que, no estamos ante un despido sino ante un desistimiento, por pérdida de la confianza.

No existiendo despido, es innecesario entrar en el examen del último de los motivos, formulado con carácter subsidiario.



QUINTO. - Consecuencias del desistimiento: indemnización.

El art. 9.3 del Real Decreto 1382/1985 dispone: 'En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente'.

Encontrándonos ante una relación laboral especial de alta dirección en el ámbito de las Administraciones Públicas, y tratándose de una entidad pública empresarial prevista en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, se debe aplicar la Disposición Adicional octava de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma laboral, conforme al cual: 'Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido. (...).

Cinco. Vigencia. Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor'.

La regulación introducida en materia de alta dirección por el RD Ley 3/2012 en su DA octava se enmarca en el conjunto de medidas adoptadas para la contención del gasto en el sector público.

Entre sus principales innovaciones destaca el establecimiento de una estructura retributiva uniforme, la reducción -y supresión, en su caso- de las indemnizaciones por desistimiento de la Administración, y reducción del período de preaviso, sin perjuicio de que las limitaciones en materia indemnizatoria puedan ser modificadas por el Gobierno en función de la situación económica.

Como pone de manifiesto la STSJ Andalucía de 25 enero 2018 (rec. 405/2017) 'el contenido de la norma supone incidir en la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, gozando así no ya de un simple concepto propio - art. 13 EBEP -, sino de su peculiar régimen jurídico.

Como muestra de su peculiar régimen jurídico tenemos las limitaciones en materia indemnizatoria que ponen de manifiesto una restricción a la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, determinando una manifiesta aproximación a los principios de legalidad y estabilidad presupuestaria a que está sujeta la Administración'.

Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, el contrato de alta dirección del actor quedó integrado por los preceptos imperativos de la Ley 3/2012 (DA octava) y, en consecuencia, en cuanto a los efectos derivados del desistimiento unilateral del empresario (indemnización por extinción y plazo de preaviso), no procede el abono de indemnización alguna, al haber sido reincorporado como empleado de la EPE demandada. Ahora bien, tiene derecho a ser indemnizado con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso de quince días (no cinco), que ha sido incumplido.

Con arreglo al salario anual fijado en el ordinal primero, el salario módulo diario asciende a 121,42 euros, que por los quince días adeudados hace un total de 1.821,30 euros. En cuyos términos parciales debe de ser estimado el recurso y revocada la sentencia de instancia objeto del mismo.

Sin costas, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander (Proc. 615/2018), con fecha 17 de enero de 2019, que revocamos, resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre despido, al apreciar que existe un desistimiento del contrato de alta dirección del actor D. Prudencio , sin derecho a indemnización, pero reconociendo al demandante su derecho a percibir de la empleadora la cantidad de 1.821,30 euros en concepto de preaviso. Sin costas.

Procédase a la devolución a la entidad recurrente de la cantidad constituida por la misma en concepto de depósito, y de la cantidad consignada en lo que exceda de la cuantía a pagar por dicha empresa, una vez firme la sentencia.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0324 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0324 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.