Sentencia Social Nº 4780/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2259/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0000445

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002259 /2014-IS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000093 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s:KILOVATIO GALICIA SA (KILOGASA), Leon

Abogado/a:MARIA NIEVES HERNANDEZ ALMODOVAR,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:, XOSE MANUEL RODRIGUEZ MENDEZ

Recurrido/s:FOGASA, ELECTROGUIA SANTIAGO SL , SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA SL , ELECTROGUIA SL , GRUPO ELECTRO STOCKS SLU , ADMON CONCURSAL SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA SL ( Azucena )

Abogado/a:, , RICARDO ESTRADA IBARS , , MARIA NIEVES HERNANDEZ ALMODOVAR ,

Procurador/a:, , , , ,

Graduado/a Social:, , , , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª RAQUEL VICENTE ANDRES

En A CORUÑA, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002259 /2014, formalizado por el/la D/Dª XOSE MANUEL RODRIGUEZ MENDEZ y Dª MARIA NIEVES HERNANDEZ ALMODOVAR en nombre y representación de D. Leon y KILOVATIO GALICIA SA (KILOGASA), contra la sentencia número 452 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000093 /2013, seguidos a instancia de Leon frente a FOGASA, KILOVATIO GALICIA SA (KILOGASA, ELECTROGUIA SANTIAGO SL, SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA SL, ELECTROGUIA SL, GRUPO ELECTRO STOCKS SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL VICENTE ANDRES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leon presentó demanda contra FOGASA, KILOVATIO GALICIA SA (KILOGASA), ELECTROGUIA SANTIAGO SL, SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA SL, ELECTROGUIA SL ,GRUPO ELECTRO STOCKS SLU, ADMON CONCURSAL SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA SL ( Azucena ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 452 /2013, de fecha seis de Septiembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Leon , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa KILOVATIO GALICIA, S.A., desde el día 01-03-05, con la categoría profesional de comercial y un salario mensual de 1.524,03 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ Segundo.- Por medio de carta de fecha 05-12-12, se le comunicó que se le despedía con efectos desde el 05-12-12 por causas económicas, organizativas y productivas, tras periodo de consultas que finalizó con acuerdo con la representación de los trabajadores el 21-09-12. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante a los folios 162 a 174 de los autos. La empresa abonó al actor la suma de 8.632, 52 euros en concepto de indemnización, y 596 euros en concepto de preaviso. El actor firmó el recibí de la carta, siéndole entregados también dos cheques por los importes mencionados, y que hizo efectivos./ Tercero.- El actor vino prestando servicios para ELECTROGUIA, S.L., del 01-02-01 a 28-02-02, pasando el 01-0302 a ser dado de alta por cuenta de SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA, S.L., hasta el 28-02-03. El 28-04-03 causó alta en ELECTROGUIA, S.L., hasta el 29-02-04, y el 01-03-04 fue dado de alta por cuenta de ELECTROGIA SANTIAGO, S.L., hasta el 2802-05, volviendo a ELECTROGUIA, S.L., el 01-03-05 hasta el 3006-08. El 01-07- 08 causó alta en GRUPO ELECTRO STOCKS, S.L., hasta el 31-05-12, causando alta en KILOVATIO GALICIA, S.A., el 01-06- 12. Del 24-02-03 a 25-04-03 estuvo en situación de I.T./ Cuarto.- En fecha 01-07-08 GRUPO ELECTRO STOCKS, S.L., se subrogó en la posición de ELECTROGUIA, S.L., asumiendo al actor, con una antigüedad reconocida de 01-03-05. En fecha 0106-12 KILOVATIO GALICIA, S.A., se subroga en la posición de GRUPO ELECTRO STOCKS, S.L./ Quinto.- SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA, S.L., ELECTROGUIA, S.L., y ELECTROGUTA SANTIAGO, S.L., tenían el mismo administrador, pasando el demandante de una a otra empresa, realizado trabajos similares./ Sexto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 28-12-12, la misma tuvo lugar en fecha 21-01-13 con el resultado de sin efecto, presentando demanda el actor el día 23-01-13.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por U. Leon , debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 05-12-12 por parte de la empresa KILOVATIO GALICIA, S.A.; condenando a la misma a que abone al actor la suma de 3.409,40 euros en concepto de diferencia indemnización despido objetivo; absolviendo a GRUPO ELECTRO STOCKS, S.L., SERVICIOS ELECTRICOS LOURIÑA, S.L., ELECTROGUIA, S.L., y ELECTROGUIA SANTIAGO, S.L., de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por KILOVATIO GALICIA SA (KILOGASA), Leon formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12.05.2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30.09.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha seis de Septiembre de dos mil trece se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número cuatro de Vigo en los autos sobre despido número 93-2013 seguidos a instancia de Leon , disponiéndose en el fallo de la misma:' que desestimando la demanda interpuesta por D. Leon debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 5-12-12 por parte de la empresa KILOVATIO GALICIA sa; condenando a la misma a que abone al actor la suma de 3.409, 40 euros en concepto de diferencia indemnización despido objetivo, absolviendo a GRUPO ELECTRO STOCKS SL, SERVICIOS ELÉCTRICOS LOURIÑA SL, ELECTROGUIA SL Y ELECTROGUIA SANTIAGO SL , de las pretensiones en su contra deducidas. ' Contra la presente resolución se alza la actora en recurso de suplicación, interesando que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la resolución recurrida, declarando la improcedencia del despido del actor con las consecuencias legales derivadas de tal calificación y condenando a las demandadas en sus respectivas responsabilidades a asumir las consecuencias de las declaración de improcedencia del despido, así como al reconocimiento del derecho del actor al cobro del importe de 223,20 euros en concepto de diferencias de paga extraordinaria de beneficios y condenar a la demandada a su abono con el interés legal procedente al tratarse de un concepto salarial. El recurso fue impugnado por KILOVATIO GALICIA SA, por GRUPO ELECTRO STOCKS SLU y por Grupo Electro Stocks SLU. La entidad KILOVATIO GALICIA SA se alza en recurso de suplicación contra la reseñada sentencia, suplicando que se estime el recurso y desestime la demanda interpuesta en materia de extinción de contrato de trabajo y en relación con la antigüedad del mismo, estese a la reconocida en el hecho primero de la sentencia de uno de marzo de dos mil cinco o subsidiariamente se fije la diferencia de indemnización del despido objetivo en 3.313,70 euros a todos los efectos legales.

SEGUNDO.-El recurrente interesa la modificación de hechos probados con amparo en el art. 193 b de la LRJS , proponiendo la sustitución parcial del ordinal primero en lo referente al salario mensual del actor, con el siguiente texto:

'(...) y un salario mensual de 1553,38 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias.'

Basa la revisión en el ramo de prueba de la actora folios 430 a 441, relativo a los recibos de salarios del periodo anual comprendido entre el mes de diciembre de 2011 y el mes de noviembre de 2012.

KILOVATIO GALICIA SA se opone a la revisión de hechos declarados probados, manifestando que no se señala en el recurso de suplicación cuál es el error del juzgador, ni se indica la trascendencia que tendrá para la parte dispositiva la pretendida modificación. Asimismo Grupo Electroshock se opuso en los términos que se recogen en su escrito de oposición

Son requisitos para que surta efecto la revisión lo siguientes:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas.

Nuevamente el recurrente reproduce su pretensión de fijación del salario del actor en una cuantía ligeramente superior a la establecida por el juzgador, partiendo de los documentos que cita, no obstante lo cual, tales documentos ya fueron analizados por el juzgador a quo adquiriendo la convicción de que la indemnización habrá de calcularse conforme al salario reconocido por la empresa, ya que el que se pide en demanda no ha resultado acreditado, al no especificarse ni concretarse el por qué alcanza esa cuantía, y en este sentido dado que de la documental aludida no puede extraerse de un modo directo tal aseveración, debe respetarse en este punto la convicción alcanzada por la juzgadora de instancia, al no quedar patente el error en que hubiera podido incurrir.

TERCERO.-El recurrente interesa la adición al segundo HP del siguiente texto:

' Abonou a empresa ao actor, na data do seu despedimento, o importe de 1678,01 euros brutos ( 1502,01 netos 9 en concepto de liquidación; pola parte proporcional de paga de beneficios abonoulle 534,32 euros.'

Con base en el folio 429 y en el folio 176 liquidación. Descansando la adición en' descripcion de data e do importe satisfeito neste concepto de liquidación da parte proporcional de paga de beneficios, aos efectos da resolución da reclamación actora polas diferenzas neste concepto que queda así recollidos con claridade meridiana no texto que se propón.'

Kilovatio Galicia SA se opone alegando que ni se indica el error del juzgador ni la trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia. Grupo Electroshock se opuso en los términos que se recogen en su escrito de impugnación.

En el caso que nos ocupa la pretendida adición no puede prosperar en tanto que por el recurrente no se indica en qué términos tal adición pudiera ser relevante para la resolución del pleito, no habiendo incurrido en error alguno la magistrada a quo en la redacción del hecho probado que se pretende revisar, en cuanto que en el mismo se reflejan las cantidades que la empresa abonó al actor en concepto de indemnización y preaviso y cómo el actor firmó el recibí de la carta, siéndole entregados dos cheques por los importes mencionados que hizo efectivos.

CUARTO.-El recurrente interesa revisión de la resolución recurrida por infracción por inaplicación del artículo 26.1 , 56 y concordantes del ET , así como artículo 110 de la LRJS y jurisprudencia que los interpreta en lo referente a la determinación del importe salarial regulador del despido.

En primer término es preciso recordar que a los efectos de una correcta formulación del recurso, no basta que el mismo cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido y en cuanto a la jurisprudencia hábil a efectos revisorios no la conforma las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

En cuanto a la inaplicación de los artículos que se reseñan, hemos de partir del hecho declarado probado que ha resultado inalterado ( primero )en el que se fija el salario mensual del actor y por ende como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1- 09, R.5261-08, cabe recordar que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Denuncia el recurrente la inaplicación de lo dispuesto por el artículo 19 del convenio colectivo del comercio del metal de la provincia de Pontevedra en relación con lo dispuesto por el artículo 45 de la antigua Ley de contratos de Trabajo y la interpretación jurisprudencial del devengo de paga extraordinaria de beneficios. El impugnante se opuso en los términos que constan en su escrito

En relación con la infracción que se denuncia en concepto de reclamación de 223, 20 euros, tal cuestión ya fue resuelta por el juzgador a quo, señalando en la fundamentación jurídica que 'la pretensión se desestima porque a pesar de los requerimientos no explica el actor de donde proviene esa diferencia y tan sólo en conclusiones indica que proviene del periodo tomado en consideración para el cálculo del importe, afirmación que en conclusiones no puede realizarse.'· De modo que si tal debate no tuvo lugar en la instancia, el mismo debe quedar vedado en suplicación, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.-Se denuncia inaplicación del artículo 53.1b , 53.4c del ET , en relación con el artículo 56.1 del ET . Y doctrina jurisprudencial sobre error excusable, error inexcusable.

La juzgador a quo señala que en el caso de autos el error es excusable pues no se ha acreditado la concurrencia de culpa en la mercantil a la hora de calcular la indemnización, ya que la misma tomó en cuenta la antigüedad que le fue comunicada en el momento de la inicial y sucesivas subrogaciones sin que conste acreditado que conocía las concretas circunstancias que ahora alega el trabajador para reclamar una antigüedad superior,no constando que le comunicase ni reclamase a la empresa una mayor antigüedad, siendo en el momento de demandar por despido cuando se conoce la posición del trabajador al respecto.

En cuanto a la teoría jurisprudencial existente en torno a cuando se considera el error excusable o inexcusable hemos de remitirnos a la STS de 27 de noviembre de dos mil trece que señala: Como ya se anticipó -y recuerda la sentencia más reciente de 16 de abril de 2013 (rcud. 1437/2012 )EDJ 2013/55986 , 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable , cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable .

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable .

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error , dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable , por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'

En el caso que nos ocupa atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, podemos concluir que el error debe ser calificado de ' excusable', en tanto que la antigüedad que se tomó en cuenta fue la comunicada en el momento de la inicial y sucesivas subrogaciones, como expresa la juzgadora a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, sin que conste que en tal momento se reclamara por el trabajador una mayor antigüedad, por lo que el motivo debe desestimarse.

SÉPTIMO.-Kilvatio Galicia SA interpone recurso de suplicación interesando la modificación del hecho probado cuartoque reza del siguiente tenor

Cuarto.-En fecha 1-7-08, Grupo Electro Stocks se subrogó en la posición de Electroguia S.L asumiendo el actor con un aantigüedad reconocida de uno de marzo de dos mil cinco. En fecha 1 de junio de dos mil doce, Kilovatio Galicia SA se subroga en la posición del grupo Electro Stocks SL.

Por la siguiente redacción:

' Cuarto.- En fecha uno de julio de dos mil ocho, GRUPO ELECTRO STOCKS SL se subrogó en la posición de ELECTROGUÍA SL asumiendo el actor con una antigüedad reconocida de uno de marzo de dos mil cinco, antigüedad ésta que fue comunicada a GRUPO ELECTRO STOCKS SL por la referida ELECTROGUIA SL. En Fecha 1-6-12 KILOVATIO GALICIA SA, se subroga en la posición de GRUPO ELECTRO STOCKS SL y ésta le comunica que la antigüedad del actor es la de 1-3-05.'

Basa el recurrente la comunicación en el soporte documental obrante en los folios 153,155 a 157 de las actuaciones, señalando que es relevante para el fallo en la medida en que en el mismo consta que la empresa ELCTROGUÍA consideró que la antigüedad del Sr. Leon era uno de marzo de 2005 y no otra y ésta fue la comunicada a Grupo Elctro Stocks SL y a su ve la comunicada a la empresa Kilovatio Galicia, no teniendo por tanto ninguna de las empresas conocimiento de otra antigüedad diferente a la de uno de marzo de dos mil cinco.

En el caso que nos ocupa el motivo debe ser desestimado y ello en tanto que las circunstancias que pretende reflejar el recurrente ya son tomadas en cuenta y conocidas por el juzgador en la fundamentación jurídica, determinando que se tomó en cuenta la antigüedad que le fue comunicada en el momento de la inicial y sucesivas subrogaciones,-' al respecto de la prueba practicada resulta acreditado que el demandante prestaba servicios para ELECTROGUIA SL, cuando en el año 2008 GRUPO ELECTRO STOCKS SL se subrogó en la posición de ELECTROGUIA SL quien comunicó que la antigüedad del actor era de 1-3- 05. En fecha 1-6-12 Kilovatio Galicia SA, se subroga en la posición de GRUPO ELECTRO STOCKS SL y por tanto asumió esa antigüedad'y que precisamente ello es lo que determina la calificación del error como excusable, por tanto siendo ese extremo ya plasmado y conocido por el juzgador, su adición al relato fáctico es irrelevante.

OCTAVO.-El recurrente Kilovatio Galicia, insta la adición de un nuevo hecho probado que sería el ordinal quinto bis con el siguiente contenido:

' Quinto Bis.- El domicilio Social de SERVICIOS ELÉCTRICOS LOURIÑA SL, ELECTROGUÍA SL, Y ELECTROGUIA SANTIAGO SL se dedican a actividades distintas ( Servicios Eléctricos Louriña a instalaciones eléctricas en general: instalaciones de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión, Electroguía a comercio al por mayor de aparatos y material radio eléctrico y electrónicos y Electroguía Santiago al comercio al por mayor de otra maquinaria y equipo) , tienen diferentes domicilios sociales y son coetáneas en el tiempo ( Servicios Electricos Louriña se constituyó en fecha 1/10/1992 y sigue operativa, Electroguía Santiago se constituyó 18-10-2003 y se extinguió en fecha 11/2/11 y Electroguía se constituyó en fecha 29/7/1994 y sigue operativa)'.

Basa la modificación en la documental de los folios 389,390,391, señalando que es relevante para evidenciar que son empresas diferentes que ni tienen domicilios sociales ni se dedican a la misma actividad, indicando que las empresas son coetáneas en el tiempo y operan por separado y es trascendente para el fallo en tanto que no son una misma empresa teniendo que tomarse a efectos indemnizatorios la antigüedad de 1/3/2005.

En el caso que nos ocupa la pretendida adición no puede prosperar en tanto que la relevancia al fallo que se pretende dar no es la indicada, y es que la juzgadora parte a la hora de fijar la antigüedad no de la diferencia de domicilios sociales de las empresas, sino del hecho de que tras la valoración de la prueba practicada se concluye que el trabajador ha realizado trabajos similares en las mismas y que como existe una sucesión de contratos temporales en los que el actor para las diferentes empresas vino prestando sus servicios sin solución de continuidad, aprecia la existencia de unidad esencial de vínculo laboral para determinar la antigüedad a efectos indemnizatorios, y es que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos.

NOVENO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LRJS insta la revisión de la sentencia por incorrecta interpretación del artículo 44 del ET y jurisprudencia que lo interpreta en relación con los artículos 15, 51 y 53.

En primer término es preciso recordar que a los efectos de una correcta formulación del recurso, no basta que el mismo cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido, extremo este que no acaece en la formulación del recurrente. Ahora bien en cuanto a la doctrina jurisprudencial existente en torno a la ' unidad esencial del vínculo contractual' referenciando al STS 16 de abril de dos mil doce , hemos de señalar que ninguna infracción en la interpretación de tal jurisprudencia tiene lugar por parte de la juzgadora de instancia y ello porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos( STS 12-11-93 (R-2812/92 ) EDJ 1993/10222 ; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (R-546/94)EDJ 1995/1700 ; 17- 01-96 (R-1848/95) EDJ 1996/76 ; 22-06-98 (R-3355/97) EDJ 1998/16620 ; 20-12-99 (R-2594/98 ). que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral , se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998) EDJ 1999/30599 ; 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999) EDJ 2000/1635 ; 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000) EDJ 2000/44327 ; 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000) EDJ 2001/35536 ; 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) EDJ 2002/123392 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004)EDJ 2005/55273 y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ) EDJ 2006/277464, y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) EDJ 1995/1700 y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ) EDJ 1999/43984, con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

En el caso de autos esa doctrina sobre la unidad esencial del vínculo contractual a los efectos de cómputo de indemnización teniendo en cuenta la antigüedad inicial en esa sucesión de contratos es plenamente aplicable ya que existe una sucesión de contratos que se prolonga en el tiempo, como se observa en el hecho probado tercero de la resolución, en los que el trabajador ha venido prestando sus servicios, realizando trabajos similares para las diferentes empresas que tienen un mismo administrador, tal y como concluye el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica, tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y debe computarse la totalidad de la contratación a pesar de la existencia de la interrupción a que se refiere la juzgadora porque en ese supuesto, el trabajador se hallaba en situación de IT, por lo que no existe error alguno en la interpretación jurisprudencial que entiende vulnerada el recurrente, debiendo desestimarse el recurso en este punto.

DÉCIMO.Se invoca por el recurrente inaplicación del artículo 53.1b del ET y jurisprudencia que lo desarrolla STS 24 de enero de dos mil once , en torno al cálculo de la indemnización. Dice el recurrente que la indemnización correspondiente al despido objetivo procedente, teniendo en consideración un salario de 1524,03 euros mensuales y una antigüedad de uno de febrero de 2001 sería de 11.946,22 euros, resultando un Salario anual de 18.288,36, una antigüedad de 1 de febrero de dos mil uno, atendiendo a la fecha del despido, 5 de diciembre de 2012 y con un total de años de antigüedad de 11.92 años, de modo que siendo el salario diario a efectos de despido 50,11 euros resultaría una indemnización de 11.946,22 euros y a dicho importe se restaría el ya percibido por el trabajador que consta probado en el hecho segundo de la sentencia de 8.632,52, resultando el importe entre la diferencia de loque debía percibir y lo percibido de 3.313,70. Estos cálculos son los correctos y por tanto el recurso en este punto debe ser estimado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Leon frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Vigo y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Kilovatio Galicia SA, fijando la diferencia de indemnización del despido objetivo en 3.313,70 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.