Sentencia Social Nº 4783/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1016/2007 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04783/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101060, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1016/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Emilio

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 560/2006

SENTENCIA Nº: 4783/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a treinta de noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1016/2007, formalizado por la Letrada Dña. Beatriz Álvarez Solar, en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 560/2006, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil seis por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Emilio , nacido el 15 de marzo de 1954, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de técnico de empresa -seguros-.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución de fecha 24 de abril de 2004 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaraba que el demandante no está afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

3º.- El actor padece las siguientes dolencias: LANL M3 t(15;17) y RAR-PML positivo, de bajo riesgo. Recaída tardía en 2º RC y a tratamiento de mantenimiento hasta mayo de 2006. Hemianopsia homónima izquierda de origen vascular. Secuela post- flebítica en MII tras TVP de repetición, por lo menos en cuatro ocasiones. Cardiopatía con función ventricular limítrofe e IM leve, con FE 48% en abril/2004.

4º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.346,31 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-_La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declara al trabajador en situación de invalidez permanente parcial condenando a la entidad gestora demandada al abono de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora de 2.346,31 euros.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación que se ampara en el art. 191 b) de la LPL y en el que postula la modificación del hecho probado segundo para que se modifique la fecha de la resolución del INSS que es la del 24-4-06 y no la del 24-4-04, error mecanográfico que procede acoger.

Con el mismo amparo procesal solicita la revisión del ordinal cuarto a fin de que se incluya como importe de la base regidora para la invalidez parcial la suma de 2.897,70 euros o subsidiariamemte la de 2.652 euros, pretensión que no resulta atendible por cuanto la base reguladora no es un hecho sino un concepto jurídico que solo cabe incluirlo en el relato fáctico cuando no exista controversia entre las partes, lo que aquí no acontece puesto que es el único motivo del recurso, de ahí que el motivo sea rechazable sin perjuicio de que se analice la cuestión en el dedicado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción del art. 9 del RD 1646/1972 que determina el importe de la prestación de invalidez permanente parcial y de la base reguladora de la misma, alegando en síntesis que esta es la que ha servido para determinar la prestación de incapacidad temporal y añade que la sentencia al fijarla en la suma de 2.346 ,31 euros vulnera dicho precepto puesto que este importe no se corresponde ni con la última de las bases reguladoras del año 2006 anterior al último proceso de incapacidad temporal ni con el que sirvió para fijar la prestación del proceso de incapacidad temporal anterior comprendido entre septiembre de 2003 y marzo de 2005 y por último alega que el INSS no ha aportado otra base distinta de la fijada en la demanda ni obra en el expediente ninguna otra por lo que estima que debe ser acogida la propuesta por la recurrente.

Al respecto hay que decir que conforme establece el art. 9 del RD 1646/72 que invoca en el recurso, la prestación económica de la invalidez permanente parcial es una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que ha servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal de la que deriva la incapacidad permanente y en este caso la baja médica tuvo lugar en septiembre de 2003 (f. 24) fecha en la que la base ascendía a la suma de 2.652 euros mensuales tal como se desprende de la misma obrante al f. 113 y puesto que frente a este dato la entidad gestora pese a alegar una base inferior no aporta hoja de cálculo ni otra prueba documental que contradiga este dato, hay que concluir acogiendo en parte el recurso de la parte actora fijando la base reguladora en la indicada suma de 2.562 euros.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Emilio contra la sentencia dictada el 17-11-06 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los presentes autos seguidos sobre invalidez permanente a instancias del indicado recurrente y siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sentencia que se revoca en el sentido de fijar la base reguladora de la prestación en la cantidad de 2.652 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia y desestimando la petición principal, referida a fijar dicha base en la suma de 2.897 ,70 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.