Sentencia Social Nº 479/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3192/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0003192/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00479/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034472, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003192/2009-L

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Simón

Recurrido/s: EXCARTHER GENERAL DE CONSTRUCCIÓN SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0001671/2008

Sentencia número: 479/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 8 de julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003192/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL CAMPOMANES SANCHÍS, en nombre y representación de Simón , contra la sentencia de fecha 3-2-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001671/2008, seguidos a instancia de Simón frente a EXCARTHER GENERAL DE CONSTRUCCIÓN SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. ESTHER LÓPEZ GONZÁLEZ, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Simón suscribe contrato de prestación de servicios con EXCARTHER GENERAL DE CONSTRUCCIÓN, S.L. el 23 de octubre de 2008. El salario de Ayudante de Oficio asciende a 1.197,35 euros.

SEGUNDO.- En el contrato se fijaba una retribución mensual de 800 euros por la realización de trabajos de mano de obra necesarios para la ejecución de trabajos de albañilería, cubiertas y construcción en general. Los materiales y herramientas eran de cuenta de EXCARTHER S.L. y llevaba también a cabo los desplazamientos del "trabajador hasta su puesto de trabajo".

TERCERO.- El actor alega haber sido despedido verbalmente el día 6 de noviembre del 2008.

CUARTO.- El 17 de diciembre de 2008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 3 de diciembre.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Simón contra EXCARTHER GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.L. debo declarar y declaro INEXISTENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8-6-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de julio del 2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia de instancia es objeto de un único motivo de recurso en el que, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL , se alega la infracción de lo establecido en los arts. 49.1.d) y k), 55 y 56 del ET, 1.278 y 1.281 del CC, 8 .b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre y 110 de la LPL. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente insiste en que se produjo un despido, y no un acto de desistimiento.

Inalterado el relato de hechos probados, debemos estar al contenido del hecho probado tercero en el que simplemente se recoge la alegación del actor de haber sido despedido el día 6 de noviembre de 2008. No se declara probada la existencia de despido verbal o de otra clase alguno. Desde este planteamiento y constituyendo la narración histórica la premisa fáctica ineludible, necesariamente el recurso ha de ser desestimado, pues no existen datos probados de los que colegir el despido, ni sobre los que efectuar juicio alguno sobre la corrección de la Juzgadora al valorar la existencia o inexistencia del despido que se propugna como hecho básico de la pretensión deducida en juicio y cuya carga probatoria incumbe al que lo alega, esto es, al demandante.

Se desestima el recurso, al no incurrir la sentencia en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Simón contra la sentencia nº 43/09 de fecha 3 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid en autos 1671/08 seguidos a su instancia frente a EXCARTHER GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.L., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000003192/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.