Sentencia Social Nº 479/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 125/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00479/2010

Nº. RECURSO SUPLICACION 125/2010

Materia:EXTINCION CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s:Emilio , SUNSEEKER SALES BALEARES, S.L.

Recurrido/s:Emilio , SUNSEEKER SALES BALEARES, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de CIUTADELLA DE MENORCA

DEMANDA:299/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER I REUS

DOÑA MARGARITA TARABINI CASTELLANI AZNAR

En Palma de Mallorca, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 479/2010

En los Recursos de Suplicación núm. 125/2010, formalizados por el Sr. Letrado D. Fernando Caballero Visser, en nombre y representación de D. Emilio , y por el Sr. Letrado D. Rafael Noguera Santamaría, en nombre y representación de Sunseeker Sales Baleares, S.L. contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ciutadella de Menorca en sus autos demanda número 299/09, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Sunseeker Sales Baleares, S.L., en reclamación por Extinción Contrato Temporal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA TARABINI CASTELLANI AZNAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.- La empresa 215 SA, constituida el 06/02/88, con domicilio en la C/ Anden de Levante, 215, de Mahón (folio 124) tenía por objeto, - entre otros extremos -, la fabricación, distribución, comercialización, representación, importación, exportación y venta de toda clase de maquinarias, mercancías, productos industriales y marcas, y en especial de embarcaciones y artículos náuticos y de uso conexo. El cargo de administrador, confiriendo los Estatutos como facultades y atribuciones el mismo, a titulo enunciativo, las recogidas en las letras a) a p) del art. 11 de los mismos - que aquí, por su extensión se dan por reproducidas, sin necesidad de trascripción, f. 122 vto. -, recayó inicialmente en el, también socio de la entidad, Sr. Nicolas , que - hasta el 26/2/91 en que, cesando, fue sustituida por la nueva administradora única Sra. Dña. Maribel -, otorgó poderes para varias personas para actuación de todas o de algunas de las mencionadas facultades.

II.- Siendo Dña. Maribel la administradora única de la empresa, - y otorgando durante su cargo poder a varias personas, distintas al actor, para actuación de algunas de las mencionadas facultades de administrador, f. 131 -, en fecha de 10/6/91, D. Emilio concertó relación laboral con la indicada empresa, f. 18, y bajo aquélla administración se adaptaron los estatutos el 25/06/92, - en modificación inscrita en el Registro Mercantil en febrero de 2.003 - a la nueva normativa mercantil, expresando el extremo del objeto social trascrito en primer término, manteniendo el capital social, y modificando el criterio de atribución del cargo de administrador que pasó a ser único.

III.- Trabajando desde su ingreso en el departamento de administración, el 28/09/93, en virtud de la redacción de nuevos estatutos inscritos el 25/01/94, - que, manteniendo el objeto social, cambiaron la estructura del órgano de administración, pudiendo ser uno, dos o tres administradores solidarios, cuyas funciones se expresaban, dándose por reproducidas en este punto, en los nueve apartados del art. 24, f. 134 - con cese de la Sra. Maribel , recayó el nombramiento del mencionado cargo, y en virtud de acuerdo adoptado por unanimidad por la Junta general y universal de accionistas, solidariamente sobre el Sr. Jose Augusto , y sobre el Sr. Emilio , - ejercitándose por éste dichas facultades, motivando la baja en el Régimen General el 31/10/1993, y su alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos, en el que (suscribiéndose el 18/04/97 por el Sr. Emilio dos acciones de las cien en que se dividió el capital social aumentado, f. 136), permaneció desde el día 1/11/1993, hasta el día 31/12/1997, f. 18 -.

No todo ese plazo el ejercicio de facultades se debió al cargo de administración, sino hasta el 15/05/97, fol. 136, en que cesando el mismo como tal, y en virtud de nuevo cambio de estructura del órgano de administración, el nuevo administrador único Sr. Agapito confirió simultáneamente poder al Sr. Emilio , en la amplitud que se recoge en el f. 131 vto. y que también se da aquí por reproducido, volviendo a trabajar el actor bajo el Régimen General durante todo el año 1998, causando el actor baja laboral en dicha empresa el 31/12/08., f. 18.

IV.- La entidad Marine Distribution S.L (folio 107), se constituyó el 10/09/92 con domicilio en la Calle Moll de Llevant 303 de Mahón, siendo su objeto la venta de embarcaciones nuevas y usadas, mantenimiento, almacenaje y reparación de embarcaciones, teniendo un capital de diez millones de pesetas dividido y representado por mil participaciones iguales y su órgano de administración estaba constituido por uno, dos o tres administradores solidarios, nombramiento que recayó en el Sr. Cosme y la Sra. Benita .

Siendo Don. Cosme el administrador, en fecha de 04/02/99, - y como sucediera con otros trabajadores de 215, S.A, en el centro de trabajo señalado sito en la C/ Moll de LLevant 215 (Sra. Estibaliz m. 71 del CD) -, la mencionada empresa formalizó contrato de trabajo por tiempo indefinido con el Sr. Emilio el 04/02/99, para el desempeño de la función de jefe administrativo en el mismo, fs. 15 y 16, variándose el 15/2/99 la estructura del órgano de administración a administrador único, que recayó en Don. Cosme , la configuración de la sociedad a unipersonal (folio 111), la ampliación del objeto social al alquiler de las embarcaciones, y cambiando el domicilio a la Calle Moll de Llevant 215 de Mahón.

V.- El 14/08/99, fs. 18 y 36, se formalizó cambio en las relaciones contractuales del Sr. Emilio , en cuya virtud, el mismo, cumpliendo horario de lunes a viernes de 8,30 de la mañana a 14 hs., pasaba a tener desde el 1/8/99 un salario neto de 200.000 pts. mensuales, reconociéndose la antigüedad de 10/6/1991.

El 30/08/01 Don. Cosme confirió el poder para el Sr. Emilio , con el objeto señalado en el f. 112, vto. que se da aquí por reproducido, sucediéndose desde esa fecha hasta el 6/09/02, f. 116 - en que es nombrado por la Junta general y extraordinaria de accionistas administrador único de la sociedad -, diversos poderes que le fueron otorgados y revocados por Don. Cosme , y por el Sr. Marcial - administrador de la entidad tras cambiarse el 01/10/01 el nombre de la sociedad a Sunseeker Sales Baleares S.L., f. 114, - llevándose a cabo el 10/04/02 ampliación del capital, que fue suscrito por la entidad Sunseeker Mallorca Limited aportando en pago de la participación la sucursal, sita en Santany, y local de negocio de la planta baja identificado como número 12 del edificio denominado Mar de Portals de Calviá y una serie de vehículos.

VI.- El 05/11/02 cesando la Junta al Sr. Emilio , volviendo el mismo a ostentar su consideración de jefe administrativo, fue nombrado administrador único el Sr. Sixto hasta el 23/02/04 en que fue designada la Sra. Juan Alberto , haciéndolo a partir del 08/10/04 el Sr. Argimiro , - representante este de las dos únicas socias de la compañía -, f. 117.

VII.- Con fecha de 4/6/05, el actor se dirigió al mencionado último administrador y al socio de éste Sr. Epifanio , poniendo de manifiesto, con la alegación de los logros que en los años anteriores y por los planes presentados por el mismo la empresa había conseguido en los tres departamentos de la misma, tanto en la administración y dirección, como en las ventas y los servicios, y con la exposición de las necesidades y planes en todos esos ámbitos para el futuro, la necesidad de asegurar su vida, si fuera posible, y la de obtención de algún beneficio para el mismo y su plantilla, entendiendo que tal labor había de ser considerada y pagada,f. 568 y ss.

Atendiendo la petición, y entendiendo la preocupación del Sr. Emilio por garantizar su posición en la empresa, (f. 152 y declaración del testigo, Don. Argimiro , m. 5 del CD de las diligencias para mejor proveer) que se expresaba en el modelo de contrato de alta dirección que, con aceptación de cambios, le remitió, fs.572 y ss., - reflejándose en las nóminas emitidas por la Gestoría Orfila, desde entonces los cambios salariales y de antigüedad, mas continuando formalmente igual categoría profesional, y manteniendo la cotización por desempleo, fs. 37 y ss. -, en junio de 2.005 Don. Argimiro suscribió con el actor el contrato obrante a los fs.513 y 514, (515 á 518, con la redacción de la cláusula séptima conforme a esta traducción), - que se da por reproducido íntegramente, sin necesidad de trascripción, por su extensión -, en que las partes definían su relación como aquella que tomará la forma específica de un contrato de alta dirección, que habría de entrar en vigor y hacerse efectivo desde el 1/6/05, respetando a efectos de indemnización, la antigüedad del contrato anterior del Sr. Emilio desde el 1/1/99, (fecha de antigüedad del actor a efecto de despido, unido a la empresa no obstante desde el 10/6/91), siendo su objeto el desempeño y ejecución por el mismo de todas las funciones inherentes al cargo de administrador de la empresa, que habían de consistir fundamentalmente en la supervisión, control, coordinación, desarrollo y dirección de los diferentes departamentos de la sociedad, informando directamente al Consejo de Administración de la sociedad matriz en relación con la marcha integral de la misma, asignando al mismo un salario muy superior al que venía percibiendo,f. 234 y ss.

VIII.- Por acuerdo, no obstante, de la Junta General de socios de 06/07/05 se nombró al Sr. Emilio administrador solidario, junto Don. Argimiro y Don. Epifanio , trasladándose el domicilio social a la calle Moll de Llevant num. 212, procediendo el actor, - en ampliación del negocio que la empresa ya tenía en diversos puntos de Baleares y Costa del Sol, presentándose como Managing Director,fs. 1 á 12, f. 550y 116, -, y con intensificación desde que por compra 05/10/06 de la totalidad de las participaciones de Sunseeker Mallorca Limited (posteriormente Spanish Boats Limited), pasara a ser unipersonal, fs. 118 y18 á 114 y 476 á 512-, a llevar a cabo la cumplimentación de obligaciones mercantiles, formulando y firmando las cuentas anuales; de obligaciones fiscales, firmando las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del IVA; a impartir instrucciones a los trabajadores a los que contrataba, fijando sus salarios y revisiones, dando instrucciones a la asesoría laboral y fiscal, y procediendo al despido de trabajadores; a realizar actos de administración y disposición, y entre ellos arrendamiento y compra de oficinas, de almacenes, de talleres y derechos, estando verificando todavía a fecha de 1/4/09 venta de activos de la empresa,fs.18 á 114; y a verificar ante la Autoridad Portuaria, todo lo relativo a la gestión y explotación de amarres y prestación de servicios náuticos, entre ello el replanteo de obras, la autorización de obras en inmuebles lindantes al dominio público portuario o la solicitud de autorizaciones de ocupación: autorizaciones éstas, que todavía a fecha de abril de 2.009,fs. 103 y 112, se gestionaban, sin cambio de personalidad jurídica a Sunseeker Sales Baleares, S.L., no obstante la adquisición por parte de la entidad 'Marina Estrella Empuriabrava, S.L' de la totalidad de las participaciones en escritura de 27/1/09, fs. 118, 501, 503 y 512..

IX.- Con fecha de 22/1/09, por acuerdo de la Junta general y extraordinaria de accionistas, se cesó como administradores Don. Argimiro y al Sr. Emilio , (habiendo procedido el 18/12/08 al cese previo Don. Epifanio , f. 117), procediéndose simultáneamente al nombramiento como solidarios a éste último, a 'Marina Estrella, S.L' y a R&P Empuriabrava Inversions, S.L, f. 119. Junta general extraordinaria y universal de socios de Sunseeker Sales Baleares, que por decisión de 11/5/09, acordó el cese en el cargo de administrador solidario, f. 13 vto., comunicándole la empresa demandada el 13/5/09 el escrito obrante al f. 11 de las actuaciones, - que aquí se da por reproducido, sin necesidad de trascripción-, requiriéndole el representante a la entrega de llaves de las oficinas.

X.- El demandante, cuyo salario (f. 222) es de 6.386,61 €. brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias incluida, con fecha de 20/5/09 presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB en y se celebró el acto en fecha de 29 de mayo de 2.009, con el resultado de intentado sin efecto, f. 57.

XI - El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Emilio , contra la empresa 'Sunseeker Sales Baleares, S.L', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese del actor realizado el 13 de mayo de 2.009, y que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la empresa 'Sunseeker Sales Baleares, S.L', a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización cifrada en la cuantía de 93.489,18 €., netos.

Se advierte a la condenada que se entenderá que se efectúa la opción en favor de la readmisión, salvo que efectúe opción expresa a favor de la indemnización, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, en plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Sr. Letrado D. Fernando Caballero Visser, en nombre y representación de D. Emilio , y por el Sr. Letrado D. Rafael Noguera Santamaría, en nombre y representación de Sunseeker Sales Baleares, S.L. que posteriormente formalizó y que fueron impugnados por dichas representaciones; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia es recurrida por ambas partes por los motivos que se exponen a continuación. La representante del trabajador solicita la revisión de diversos hechos probados y sostiene que no hubo nunca entre su representado y la empresa un contrato de alta dirección. Considera, además, que se ha producido una infracción de la jurisprudencia que permite la compatibilidad entre el desempeño del cargo de administrador único de la sociedad y una relación laboral común. Alega igualmente que el cálculo de la indemnización no es conforme a derecho. Los argumentos de la representante de la empresa se refieren a la incongruencia de la sentencia de instancia con las peticiones de las partes y en consecuencia, demanda la nulidad de actuaciones por haberse producido indefensión. También solicita modificación de hechos probados y bajo el motivo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , considera incompetente a la jurisdicción laboral por entender que la vinculación entre los recurrentes es de carácter mercantil, que la antigüedad del actor es menor a la señalada en instancia y que el cálculo dela indemnización contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por razones metodológicas se analizará, en primer término, si el orden social resulta competente para conocer del caso; motivo que obligará a analizar la compatibilidad de la relación laboral, común o especial de alta dirección, con el cargo de administrador solidario. Sólo en el supuesto de que fuera competente la jurisdicción social se resolvería seguidamente sobre si procede la incongruencia denunciada de la sentencia de instancia pues, de ser así, se devolverían las actuaciones al momento de dictarse ésta. De no apreciarse dicho motivo, se estudiarían a continuación la modificación de los hechos probados y las alegaciones siguientes que tienen que ver con la antigüedad del trabajador y la cuantía de la indemnización.

SEGUNDO.- En cuanto a la competencia de la jurisdicción social, sostiene la representación de la empresa que la sentencia fundamenta su decisión en la doctrina desarrollada únicamente por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (sentencia de 21/12/1999, rec. núm. 3763/1999 ), por la que cuando se accede a los órganos societarios por promoción laboral, esto es, cuando existe una relación laboral previa, ésta se suspende, no se extingue, por aplicación analógica del artículo 9 del RD 1382/1985 relativo a la relación laboral de alta dirección, de tal modo que la extinción de la relación societaria activa la laboral que había quedado suspendida desde que se accedió a ésta. El precepto en cuestión señala que en los supuestos en que un trabajador vinculado a una empresa con relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección, deberá expresarse si esta relación laboral sustituye a la anterior o si, por el contrario esta última se suspende, entendiéndose suspendida si no hay pacto expreso en contrario. Y en estos casos, la extinción de la relación laboral de alta dirección implica, salvo si la extinción es debida a despido disciplinario declarado procedente, la reanudación de la relación común anterior. A juicio de la representación de la empresa no cabe aplicar analógicamente esta norma a los supuestos en que la relación laboral ordinaria es sustituida por la relación mercantil. La literalidad del precepto es, a su juicio, clara en la referencia al contrato de alta dirección y relación laboral común. No existe en el Estatuto de los Trabajadores una previsión sobre suspensión del contrato por estas causas pero, además, los supuestos no son semejantes pues, en el previsto en el artículo 9 del RD 1382/1985 se refiere a promoción laboral y en este caso estamos ante el cambio de una relación laboral a una mercantil y tampoco se aprecia identidad de razón. En definitiva, que no existe una laguna normativa que haya de cubrirse con la aplicación analógica, sino que el trabajador no tiene derecho a que se suspenda su relación al acceder al órgano de administración de la sociedad. Y añade argumentos como la plena consciencia del trabajador del cambio de estatus que implicaba su nombramiento como administrador, por cuanto el pacto supuso una notable mejora de las condiciones de trabajo, principalmente salariales, que tenía en cuenta sus nuevas responsabilidades. Considera igualmente que sujetar la relación entre la empresa y el trabajador al derecho al trabajo, por ser una manifestación de la promoción en el trabajo, como defiende el trabajador, resulta paternalista y contraria a la libre elección de profesión u oficio por cuanto la decisión de someterse al derecho mercantil es voluntaria. Por último, señala también que la sentencia de instancia contraría la teoría del vínculo según la cual, a partir del nombramiento como administrador solidario, existiría un solo vínculo entre el actor y la compañía de carácter mercantil. Y si la relación es mercantil, la jurisdicción social no es competente. La representación del Sr. Emilio sostiene que la relación laboral derivada del contrato de 1 de junio de 2005 no es de alta dirección, sino común, lo que permite la compatibilidad con el cargo de administrador.

Pues bien, para determinar la competencia de la jurisdicción social, tendremos que valorar la eventual compatibilidad entre el cargo de administrador y una relación laboral. El artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito, y por tanto del laboral, la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. El problema, como sucede en el caso de autos, se presenta cuando, junto a la función de administrador, existe una relación laboral que no se ha suscrito al mismo tiempo que el nombramiento de administrador, ni constituye una autocontratación, cuando menos en lo que se refiere a la relación laboral común, pues como, veremos más adelante, la cuestión adquiere otros matices cuando se trata del contrato de alta dirección firmado en 2005. A lo largo del relato fáctico se hace referencia a la historia de la relación del Sr. Emilio con la empresa o más bien con diversas empresas que se suceden, en la que se combina la relación laboral con el otorgamiento y revocación de poderes, nombramientos y ceses como administrador, en un movimiento continuo, para acabar con la firma de un contrato de alta dirección para un mes después nombrarle de nuevo administrador solidario, en julio de 2005, cargo al que sucederá el de administrador único que ostenta hasta la fecha de cese. Todo ello obedece, seguramente, a la necesidad de contar con un representante de la empresa en España cuando sus socios no residían en nuestro país, al menos hasta el último año. Tampoco ha dejado de cotizar para el desempleo y FOGASA y que salvo el período comprendido entre noviembre de 1993 y diciembre de 1997 en que estuvo en el RETA, hasta la fecha de su cese, ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Jurisprudencia y doctrina judicial han considerado que existe la posibilidad de compatibilizar una relación laboral común con el desempeño de un cargo de administrador mientras que, en el caso de una relación laboral especial de alta dirección, la doctrina dominante del Tribunal Supremo manifiesta su incompatibilidad con el desempeño de un cargo de administrador, como señalan las SSTS de 29 de septiembre de 1988 , 21 de enero de 1991 , 18 de marzo de 1991 , 29 de abril de 1991 , 9 de mayo de 1991 , 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 , 22 de diciembre de 1994 , 16 de junio de 1998 , 20 noviembre 2002 y 17 julio 2003 . De acuerdo con ella, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan: Consejo de Administración, Administrador único o cualquier otra forma admitida por la Ley. En particular, estas sentencias indican que, a tenor de los artículos 123 a 143 de la Ley de Sociedades Anónimas , recientemente derogada, los órganos de esta clase tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Ciertamente, es posible encontrar junto a las anteriores funciones, las meramente consultivas o de simple consejo u orientación. Pero lo cierto es que unas y otras resultan 'inherentes' a la condición de administradores de la sociedad. Y todas ellas encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', al que se refiere el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . En este precepto tienen cabida tanto los consejeros 'pasivos' o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva).

Cuando se desempeñan de modo simultáneo actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en la calificación de la relación como mercantil o laboral, lo determinante no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, de suerte que la existencia de una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, implica la no laboralidad de la relación, esto es, su naturaleza mercantil. Por tanto, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. La consecuencia de esta doctrina es que no hay relación laboral en el desempeño de funciones ejecutivas - coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento- que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Y efecto de la inexistencia de relación laboral será la incompetencia de la jurisdicción social, cuando sea la única relación a analizar, o la exclusión del período de administración social a efectos de la indemnización por despido, si en la fecha del despido está vigente una relación laboral por distinto vínculo.

Esta posición del Tribunal Supremo ha encontrado contestación por parte de la doctrina iuslaboralista y judicial que ponen el acento en que el acceso a la condición de administrador de la sociedad como reflejo de una promoción laboral requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias y que no puede declararse automáticamente la incompatibilidad de la relación laboral con la mercantil. El TSJ de Madrid en la sentencia anteriormente citada de 21 de diciembre de 1999 , ( y en otras, como las de 17 de enero de 2000, rec. nº 4447/1999 ; 31 de octubre de 2000, rec. nº 959/2000 ; 16 de enero de 2001 , rec. nº 4650/2000, de 8 de mayo de 2001 , rec. nº 5783/2000, de 9 de octubre de 2006 , de 14 de julio de 2009, rec. nº 1912/2009 y de 9 de febrero de 2010, rec. nº 4065/2009 ), señala en esta línea que el cargo de administrador o consejero, aún incompatible con un contrato de alta dirección, no implica la extinción de este último sino, todo lo más, su suspensión. Con ello se vendría a cubrir el vacío normativo existente cuando la compatibilidad de relaciones laboral y mercantil no ha sido continua sino fruto de exigencias de la relación con la empresa o de una promoción en el trabajo. Dicho en otras palabras, en una relación laboral, de tracto sucesivo, la relación de confianza entre trabajador y empresa puede incrementar hasta convertir al trabajador en el representante máximo de la misma a través de un nombramiento de administrador o, en su caso, de consejero y desde aquí es donde cabe cuestionar la jurisprudencia que declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para atender la situación en la que queda un trabajador que es nombrado administrador y es destituido de su cargo. En estos supuestos, cuando no hay tareas de índole laboral, esto es, cuando la prestación consiste únicamente en el cumplimiento de las funciones de administrador, la relación no se incardina en el Derecho del Trabajo, pero, al menos según los casos, está sin resolver y resulta notablemente problemático qué sucede con la relación laboral que sirvió de base a dicho nombramiento. Lo único que nuestra normativa aclara es la incompatibilidad de una relación laboral con las tareas de administrador cuando éstas se realizan en exclusiva en los términos del art. 1.3 c) ET , pero no existe normativa que determine cómo o en qué medida ha de considerarse la relación laboral precedente.

A la vista de cuanto queda dicho, podría recapitularse lo siguiente:

1. No pueden considerarse como laborales las tareas que impliquen únicamente el ejercicio de funciones de administración de las sociedades.

2. Es posible compatibilizar tareas laborales con las correspondientes a la administración de la sociedad, pues es factible diferenciar las que corresponden a una u otra esfera.

3. No se admite, en cambio, esta posibilidad cuando dichas tareas se encuadran en una relación laboral de alta dirección. En estos casos no es factible diferenciar las tareas laborales de un alto cargo y las que corresponden a un administrador y se considera que quedan absorbidas por el vínculo mercantil de administración.

4. La situación del contrato de trabajo común o especial de alta dirección que se compagina con las tareas de administrador, a falta de una manifestación expresa de las partes, habría de depender del caso concreto.

Y en esta línea no puede negarse la existencia de una laguna normativa cuando la voluntad de las partes no es explícita. En algunos supuestos sería posible entender que se han ejercido al mismo tiempo las funciones de administración y funciones laborales amparadas en un contrato común, si son claramente distinguibles una y otra tareas. No resultaría aplicable el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores . En otros, el cargo de Administrador podría implicar que las tareas laborales comunes no se realizaran. No habría en estos casos una relación laboral por aplicación de dicho precepto. Ni tampoco en el caso de alta dirección, como indica la jurisprudencia, por la confusión de las tareas propias del alto cargo y del administrador. El tiempo dedicado en exclusiva al cargo de administrador podría constituirse en un dato indicativo de la vigencia o no del contrato común o de alta dirección anterior al nombramiento como administrador y con ello de la competencia del orden jurisdiccional social para del caso. De esta forma, el contrato podría entenderse suspendido si el tiempo dedicado en exclusiva a las tareas de administrador no se ha considerado suficiente para romper el vínculo laboral y más cuando en algunos supuestos vinculados a la contratación de alta dirección podría ser utilizado para evitar el blindaje de dichos contratos. Cuando así fuera, habría que entender competente a la jurisdicción social por considerar que el cese del cargo de administrador es un acto de despido. Pero, en la misma línea, habría que considerarse extinguido el contrato anterior cuando las tareas de administrador adquieren una consolidación temporal manifiesta, que da pie a suponer que el vínculo laboral ha desaparecido definitivamente entre empresa y administrador. En estos supuestos habría que declarar incompetente la jurisdicción social para analizar las consecuencias de la ruptura de dicho vínculo.

En el presente caso, como se ha visto, los cargos de administrador se han sucedido intercalados con la relación laboral, de suerte que, además, salvo el período indicado anteriormente, el trabajador se mantuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Pero desde julio de 2005 y sin solución de continuidad, el Sr. Emilio ha estado ejerciendo tareas correspondientes a su cargo de administrador de la empresa, sea como administrador solidario o único, como lo evidencia el inmodificado hecho VIII. La firma del contrato con efectos 1 de junio de 2005 no puede se considerado como un contrato de trabajo, pues simplemente busca amparar laboralmente las tareas de administrador, a pesar de lo que señala la representación del Sr. Emilio respecto de su naturaleza común. En efecto, la cláusula dos del mismo señala que su objeto es el desempeño y ejecución por el Sr. Emilio de todas las funciones inherentes al cargo de Administrador de Sunseeker Baleares y dicho objeto no es en modo alguno laboral. Con él la voluntad manifiesta de las partes es dar cobertura contractual al cargo de administrador y ello no corresponde a un contrato de alta dirección, pero tampoco a uno común.

El dato de que durante cuatro años el Sr. Emilio fuera el administrador de la sociedad y ejerciera en exclusiva las tareas correspondientes a dicho cargo, tras un historial de nombramientos breves y combinación con tareas laborales, ha de interpretarse como una consolidación del cargo de administrador, cuyas tareas desarrolla en exclusiva, y conlleva la aplicación del art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores y por tanto la declaración de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de las consecuencias del cese de dicho cargo. Y todo ello con independencia del alta en el Régimen General del la Seguridad Social, por cuanto los fundamentos de la inclusión en el Estatuto de los Trabajadores y en los diversos Regímenes de la Seguridad Social no son coincidentes y porque en ocasiones son meras formalidades a las que el Derecho del Trabajo no debe atender, véanse, por todas, SSTS de 27 de enero de 1997, rec. num. 2894/1996 ; 14 de mayo de 1997, rec. num. 1143/1996 ; 4 de noviembre de 1999, rec. núm. 3630/1998 y SSTSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2001, rec. núm. 2261/1998 y Asturias de 30 de enero de 2009, rec. num. 2512/2008 .

La incompetencia de la jurisdicción social implica que no entre a valorarse el resto de alegaciones de ambos recursos.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Sunseeker Sales Baleares, S.L., (Actualmente bajo la denominación social Marina Estrella Menorca, S.L.), contra la sentencia nº. 315/09 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ciutadella de Menorca, en fecha 22/12/2009 , en los autos de Demanda núm. 299/09. En su consecuencia, DEBEMOS REVOCAR y revocamos dicha sentencia, desestimando la demanda formulada por la parte actora.

SEGUNDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto contra la expresada sentencia por la representación procesal del actor D. Emilio .

TERCERO: Firme que sea la presente resolución, devuélvase a la entidad demandada Sunseeker Sales Baleares, S.L. (que actualmente actúa bajo la denominación social de Marina Estrella Menorca, S.L.), la consignación efectuada en garantía de la condena que le fue impuesta así como el depósito preceptivo para recurrir en suplicación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0125-10 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 227 de la L.P.L ., deberá acreditar mediante resguardo entregado en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0125-10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.