Sentencia Social Nº 479/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 58/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.34.4-2013/0058494

Procedimiento Recurso de Suplicación 58/2013-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid 126/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 479/13

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintiséis de junio de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 58/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANASTASIO HERNANDEZ DE LA FUENTE en nombre y representación de D./Dña. Teodosio , contra la sentencia de fecha 18 DE JUNIO DE 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número 126/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Teodosio frente a ENTIDAD PUBLICA ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 03.01.05, adscrito al grupo profesional de operativos, en el puesto de trabajo de Reparto 2, asignado en la Unidad de reparto del Distrito 34 y al turno de tarde y percibiendo una retribución de 45,63 euros al día, incluida prorrata de pagas extraordinarias. El actor suscribió un contrato indefinido con la demandada el 1 de mayo de 2007.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2011, se acordó el despido del actor, con efectos de 8 de julio de 2011, por ser autor de cuatro faltas disciplinarias. La carta de despido, tras dos intentos de ser entregada al demandante, los días 21 y 22 de noviembre de 2011, se comunica al demandante por burofax. Fue también comunicado al Comité de Empresa y al Presidente-Secretario de la sección sindical de CGT.

TERCERO.- El horario del demandante era de 14.30 a 22.00 horas, desempeñando funciones de clasificación, distribución, entrega, generalmente de envíos registrados y además envíos IPC (envíos internacionales con prioridad en la entrega), así como todas aquellas tareas posteriores y anteriores al propio reparto, tales como la clasificación general, recepción y liquidación de los envíos sacados a reparto.

CUARTO.- El distrito 34 en el que presta servicios el demandante engloba los barrios de: Mirasierra, Valverde, Peñagrande, El Pilar, La Paz, con un número de habitantes censados de 71.215 habitantes. La Unidad de Reparto se encuentra situada en la C/Isla Graciosa n° 5. La tipología de las viviendas es bastante heterogénea, y aunque predominan viviendas colectivas de carácter residencial, hay zonas de viviendas unifamiliares, casas bajas y zonas industriales.

QUINTO.- Con fecha 24 de mayo de 2011, se acordó incoar al demandante expediente disciplinario, nombrándose instructor, al ponerse de manifiesto la existencia de hechos o conductas susceptibles de sanción, supuestamente atribuibles al demandante, en fecha 13 de mayo de 2011. El seguimiento se comenzó por el bajo rendimiento que tenía el demandante, y fue el jefe de distribución quien lo decidió, ya que el rendimiento 'salta' en el ordenador Se notificó la orden de incoación del expediente a la representación laboral (folio 302 de la demandada) y se ofreció el trámite de audiencia al sindicato del actor. El demandante solicitó en sus alegaciones al pliego de cargos, la práctica de varias pruebas documentales, siendo las mismas desestimadas (folios 409, 448 y 449 de la demandada).

SEXTO.- Con fecha 07 de julio de 2011, se notificó al demandante el pliego de cargos incoado a este el 30 de junio de 2011. El pliego de cargos, se amplió por acumulación de nuevos hechos el 28 de julio de 2011.

En fecha 7 de julio de 2011, se dictó propuesta de suspensión de empleo y sueldo del actor, que se notificó al demandante, que firmo como 'no conforme'.

SÉPTIMO.- El 11 de julio de 2011, por el sindicato del demandante, se formuló escrito de alegaciones. El actor contestó el 19 de julio de 2011, al pliego de cargos formulado. El 22 de julio de 2011, solicito el aplazamiento de la declaración. El 12 de agosto de 2010, se le otorgó al demandante el trámite de vista, formulando alegaciones.

El demandante presentó alegaciones el 05.09.11.

Se dictó propuesta de resolución el 26 de octubre de 2011. El 11 de noviembre de 2011 se acordó el despido del actor.

OCTAVO.- Además del demandante, también se han recibido en el procedimiento, escritos y peticiones, formulados por representantes de la sección sindical de CGT, y también anunciaron la adopción de medidas legales.

NOVENO.- El demandante durante su jornada laboral, los días 11,12,18,19,20,25,26 de abril y 3 y 9 de mayo de 2011, tuvo un rendimiento muy inferior al de sus compañeros del turno de mañana, que repartieron en las mismas secciones, durante el mismo periodo, el actor saco a reparto durante todos esos días una media de 100,11 envíos registrados, trabajando de estos una media de 53 envíos (entregados+avisados+devueltos+depósitos), lo que representa el 52,94%, y dejando pendientes por falta de tiempo una media de 47,11 envíos, mientras que sus compañeros del turno de mañana, además del correo ordinario que hubieron de distribuir en ese tiempo, concretado en una media de 1.370,44, envíos ordinarios, sacaron a reparto una media de 61, 78 envíos registrados, trabajando de estos una media de 48,78 envíos (entregados+avisados+devueltos+depósitos), lo que representa el 78,96%, y dejando por falta de tiempo una media de 12,89 envíos.

Su productividad en ese periodo de tiempo fue inferior a un 76,76%, a la media de sus compañeros del turno de mañana. Los resultados se detallan en las tablas que constan en autos y que se dan por reproducidas.

DÉCIMO.- El demandante el día 3 de mayo de 20111, tiró a su jefa de Distrito una caja tipo B, llena de correo que se encontraba en esos momentos en la unidad de reparto, al preguntarle la misma por los justificantes médicos de las ausencias injustificadas que tuvo los días 27,28,29 de abril de 2011. A la jefa le dio tiempo a cogerla y solo le cayó el correo en el pie. La citada caja tiene un peso de 10/15 kgs.

UNDECIMO.- El día 10 de mayo de 2011, la Jefa de la Unidad de Reparto 34/Tarde y el Jefe de Unidad Reparto 34/Tarde, temieron por su integridad física, sintiéndose atemorizados por la actitud agresiva y violenta del demandante, Ese día se le hizo entrega de una notificación dirigida a el demandante de RRHH de la zona 9 de Madrid, negándose a firmarla, y apropiándose de la misma, tras indicarle los jefes del distrito que se la dejara firmada en el referido despacho. El demandante aplastó contra la mampara al Jefe de equipo. Solicitó el actor, que estuviera en presencia un representante sindical, y como eran las 21,15 horas, desistió de tal petición. El actor no llegó a 'firmar el recibí. Esta actitud, hizo que su compañero pidiera un traslado, ya que, al igual que otros compañeros, tiene miedo al actor.

DECIMOSEGUNDO.- el día 28 de junio de 2011, la jefa de unidad, solicitó al demandante el justificante de asistencia a las elecciones sindicales celebradas ese día, y en vez de dárselo en la mano, lo tiró al suelo con desprecio, negándose a recogerlo cuando se lo indicó su jefa, marchándose a continuación.

DECIMOTERCERO.- El día 30 de junio de 2011, el demandante al pasar al lado del Sr. Carlos , Jefe de Equipo, le escupió en la cara, sin explicación alguno, hecho que repito el día 6 de julio de 2011. Le salpicó a la cara y a las gafas.

DECIMOCUARTO.- El demandante, los días 3, 10 y 17 junio, se presentaba en su centro de trabajo a las 21.15 horas, cuando se le indicaba, que acudiera sobres las 20.30 horas, al ser viernes, para facilitar las labores de recogida, contraviniendo indicaciones, y perjudicando el servicio (folios 334,335 y 336 de la demandada).

DECIMOQUINTO.- Al demandante se le indicó que anotara un máximo de 100 envíos registrados que sacar a reparto y el día 28.06.11 se embarrió y anotó 232 envíos (folio 347 a 382) y el 29 de junio de 2011, hizo lo mismo con 264 envíos (folio 346), perjudicando el servicio.

DECIMOSEXTO.- El día 29-04-2011 y los comprendidos entre el 04-05-11 al 06-05-11, desde el 11-05-11 al 13-05-11 y desde el 16-05-11 al 18-05-11, el Sr. Teodosio faltó a su puesto de trabajo, presentando diferentes documentos para justificar dichas ausencias, que fueron los siguientes:

Para el día 29-04-11 presentó un justificante de asistencia de acompañante de su madre y otro de ingreso ese mismo día en la Fundación Jiménez Díaz, con fecha 04-05-11. Para los días 4,5 y 6 de mayo presentó un justificante de ingreso hospitalario de un familiar en la Fundación Jiménez Díaz con fecha de 04-05-11.

Para los días 11, 12 y 13 de mayo presento un justificante de ingreso hospitalario de un familiar en la Fundación Jiménez Díaz con fecha 11-05-11.

Para los días 16, 17 , y 18 de mayo presentó un justificante de ingreso hospitalario de un familiar en la Fundación Jiménez Díaz con fecha 16-05-11.

DECIMOSEPTIMO.- Durante los periodos comprendidos del 04-05-11 al 06-05-11, desde el 11-05-11 al 13-05-11 y desde el 16-05-11 al 18-05-11, en que el Sr. Teodosio no se presentó en su puesto de trabajo, no puso en conocimiento de su Jefe inmediato esta circunstancia.

DECIMOCTAVO.- En el turno de tarde que realiza el demandante, se reparte correo ordinario, en pocas ocasiones, repartiéndose sobre todo, correo certificado, que es menos trabajo, ya que sólo se acude a los lugares donde hay que entregarlo, no a todos los portales.

DECIMONOVENO.- La comparativa que se hizo al actor, es homogénea,-ya que se realizó, viendo la equidad de la carga de trabajo (los portales de reparto, el acceso a los mismos y todos los demás factores), y teniendo en cuenta, la menor carga de trabajo que hay por la tarde. El seguimiento se le hizo al actor, porque se descubrió que había zonas sin reparto, sin servicio completo y envíos sin hacer, haciendo la comparativa con los trabajadores que por la mañana hacen la misma zona que el actor. Aunque por la tarde no hay furgonetas, en el autobús público, se tarda menos tiempo, ya que no tienen que esperarse unos repartidores a otros, ni ayudarse a sacar peso entre ellos. Con independencia que algunos porteros de las fincas, ayuden voluntaria y puntualmente a los trabajadores del turno de mañana, el volumen de trabajo es mayor por la mañana.

VIGESIMO.- Al demandante, se le realiza un seguimiento y se observa una productividad inferior en un 75,27% a la del resto de los empleados, de dicha unidad de reparto, participando sólo una media de 10 minutos en las tareas comunes de dicha unidad (sus compañeros lo hacen durante 40 minutos de media).

VIGESIMOPRIMERO.- El demandante fue amonestado en cuatro ocasiones 'por ser responsable de abandonar el servicio, sin causa justificada, el día 16-02-10' (25.02.2010), 'por ser responsable de hacer caso omiso, el 13.04.2010 a las instrucciones dadas por su Jefa inmediata' (30.04.2010), 'por ser responsable de hacer caso omiso a una orden dada por su jefa inmediata el 2.03.2011, al negarse a firmar las hojas de SGIE para liquidar las secciones que se le habían asignado para reparto' (31.03.2011), 'por ser responsable de no avisar a su jefe inmediato de que iba a faltar a su puesto de trabajo ni de los motivos de sus ausencias desde el 27 al 29 de abril de 201111(06.05.2011) .

VIGESIMOSEGUNDO.- El demandante formuló demanda en materia de sanción, ante esta jurisdicción, dictándose sentencia por el Juzgado social n° 33 (autos 477/2010), en fecha 10.11.2011, por los hechos ocurridos el 16.02.2010. La sentencia obra en autos y se da por reproducida. En ella se desestimaban las pretensiones del actor, al igual, que en la sentencia de fecha 10.01.2012 (autos 718/2011), del mismo juzgado, por no preavisar sus ausencias de los días 27, 28 y 29 de abril de 2011.

VIGESIMOTERCERO.- El demandante, junto con otros compañeros, presentó escrito el 23.02.2011 al jefe de RRHH de la demandada, poniendo en conocimiento diversos hechos. El citado escrito obra en autos (Documento 18 del actor). También el mismo día firmó una denuncia conjunta, poniendo en conocimiento determinados hechos en materia de salud laboral (documento 19 del actor).

VIGESIMOCUARTO.- En fecha 12.11.11 se dictó por el Juzgado de Instrucción n° 36 de Madrid, auto en las Diligencias Previas, n° 3463/2011, por la denuncia efectuada por la representante de la sección sindical de CGT contra Angustia , Elvira , por un supuesto delito contra los derechos de los trabajadores y por un supuesto delito de falsedad documental contra María Y Angustia . La parte dispositiva del citado auto, no se ha aportado.

VIGESIMOQUINTO.- El demandante ningún día recorre las secciones en su totalidad.

VIGESIMOSEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA (BOE de 25-09-06).

VIGESIMOSEPTIMO.- El demandante desde el 1 de junio de 2007 al 7 de julio de 2011, consta en su nómina mensual descuento de cuota sindical a favor del Sindicato Libre, conforme a su solicitud presentada por el interesado en fecha 23.05.07.

VIGESIMOCTAVO.- El demandante presentó escrito renunciando a estar en la candidatura presentada por USO en las candidaturas a las elecciones a miembros del Comité de Empresa el 30 de mayo de 2011.

VIGESIMONOVENO.- El demandante formó parte de la candidatura que el sindicato CGT, presento en las elecciones que se celebraron el 28 de junio de 2011. La candidatura se presento el 24 de mayo de 2011. El actor se afilió al citado sindicato el 20 de mayo de 2011.

TRIGESIMO.- El demandante no ostenta cargo representativo o sindical alguno, si bien está afiliado al sindicato CGT.

TRIGESIMOPRIMERO.- Se ha celebrado la conciliación previa en fecha de 26.01. 2012 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que desestimando la demanda interpuesta por D Teodosio contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro la procedencia del despido.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Teodosio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/06/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del trabajador, convalidando la decisión extintiva del empleador, la representación letrada del actor interpone recurso de suplicación formulando ocho motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo solicita la supresión de los hechos probados décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y vigésimo primero, que no pueden tener favorable acogida porque tratan de ilustrar sobre el comportamiento del actor, aunque se refiera a otra sanción, y su supresión o incorporación es irrelevante porque no se pueden tener en cuenta los demás hechos y sanciones a efectos de calificar el despido producido.

2.-En el segundo motivo solicita la revisión del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' El actor realizó escritos de alegaciones el 1 de abril de 2011 y el 5 de septiembre de 2011, que obran a los folios 579 a 582 y 639 a 645 de los autos respectivamente, en los que se hace constar su oposición a las imputaciones de contrario, acreditándose de la documental obrante en el expediente y que señala el trabajador, no haber incurrido en bajo rendimiento en su trabajo así como que nadie le informó de poder estar incurriendo en bajo rendimiento y del control que le estaban haciendo.

Igualmente, los documentos de la propia empresa no acreditan la media de reparto ordinario de los trabajadores del turno de mañana, pues en vez de ser una media de 1370.44 envíos ordinarios como se señala en Hecho probado que se pretende revisar, la media son de 900 envíos ordinarios. Por otro lado, de las hojas de reparto aportados por la empresa acreditan que la media de productos registrados del actor no son los que dice la empresa sino otros más favorables para la obtención de la media del trabajador, de acuerdo con la fórmula de cálculo que utiliza la empresa y que consta en los documentos 56 a 58 de los autos, por la que cada carta certificada equivale a 10 entregas de productos ordinarios'.

La revisión no puede prosperar al pretender introducir valoraciones que con impropias del relato fáctico.

3.-En el tercer motivo solicita que se adicione un párrafo al hecho probado quinto del siguiente tenor literal:

' Que en la tramitación del expediente se han observado diversas irregularidades del procedimiento sancionador que han ocasionado perjuicios en la defensa del trabajador'.

La adición no puede tener favorable acogida al pretender introducir valoraciones impropias de un hecho probado.

4.-En el cuarto motivo solicita la adición de un párrafo al hecho probado vigésimo noveno del siguiente tenor:

' Que en periodo cercano anterior y posterior al despido del actor, han sido despedidos dos trabajadores más de la misma Unidad de la empresa (la nº 34), D. Carlos Jesús y Dª Ascension . Todos ellos participaron en las huelgas convocadas en noviembre de 2010, todos ellos candidatos con CGT en las últimas elecciones sindicales de junio de 2011 y todos ellos denunciaron a la empresa ante Inspección de Trabajo en materia de salud laboral y todos pertenecientes al sindicato CGT de Correos y Telégrafos '.

De los documentos que cita únicamente se desprende de manera directa que fueron candidatos de CGT en las últimas elecciones, debiendo prosperar la adición en cuanto a este hecho y no los restantes al no indicarse documento de los que se desprenda directamente las adiciones interesadas.

5.-En el quinto motivo interesa la revisión del hecho probado décimo noveno proponiendo la siguiente redacción:

' La comparativa que se hizo al actor, no es objetiva ni homogénea, dado que no son los mismos productivos los que se trabajan: 1.-en la tarde sólo correo de certificados) y en la mañana sobre todo correo ordinario y algo de correo certificado. 2.-Existe diferencias en el transporte a utilizar para ir a repartir el correo, por la mañana una furgoneta que acerca a los trabajadores al punto de reparto y por la tarde hay que utilizar el transporte público. 3.-Diferentes recorridos: en el turno de tarde se reparte por el actor 3 secciones mientras que por la mañana reparten 1 sección cada trabajador. 4.-En el turno de mañanas, hay muchos conserjes que cogen el correo ordinario y lo reparten ellos mismos, lo que no sucede en el turno de tarde.

Que el actor tardaba desde la unidad al punto de inicio del reparto en la Sección 27 minutos a la Sección 14, 37 minutos a la Sección 16 y 36 minutos a la Sección 31, siendo la distancia en metros de cada Sección de 1921 la sección 14, 1954 la sección 16 y 2206 metros la sección 31.

'Con motivo de la sobrecarga de trabajo de la Unidad 34 de Correos se procedió a la reestructuración de la misma en el verano de 2011, incrementándose las Secciones de reparto a pie de 30 a 33 y la empresa valoraba que la utilización de medios de transporte público incrementaría sustancialmente los tiempos de desplazamientos en algunas Secciones como las que repartía el trabajador, recomendando el traslado de los carteros hasta el punto de inicio de reparto de la Sección en las furgonetas de la empresa.'

La revisión no puede tener favorable acogida al no deducirse directamente de la documental que cita sin necesidad de acudir a suposiciones más o menos lógicas.

6.-En el sexto motivo solicita la revisión del hecho probado vigésimo proponiendo la siguiente redacción:

' Al demandante se le realiza un seguimiento y no se ha podido acreditar un rendimiento inferior relevante en relación con los compañeros de la mañana con los que se ha comparado, participando el trabajador en la clasificación general con una media trabajada similar al resto de sus compañeros y una media de 15 minutos en las tareas comunes de dicha unidad.'.

La revisión no puede prosperar al contener valoraciones impropias del relato fáctico.

SEGUNDO.-En el séptimo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , aunque por error indique que lo formula al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 14 , 16 , 20 y 28 de la CE , en relación con la jurisprudencia. En síntesis sostiene que se le ha despedido por el ejercicio del derecho de huelga, existiendo una constante persecución hacia su persona en un breve espacio de tiempo por haber denunciado a la empresa en materias laborales y haber participado de manera notoria en las huelgas convocadas en los últimos meses, y que junto al actor también se ha despedido a dos trabajadores más, afiliados a CGT, que trabajaban en la misma oficina que el actor, que han participado en las huelgas convocadas en noviembre de 2010 y que suscribieron denuncias planteadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que, por todo lo que indica en el motivo, el despido debe ser declarado nulo.

El Tribunal Constitucional ha establecido que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas eficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. El empresario debe probar que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. Será posible descartar la existencia de lesión constitucional si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los únicos que indujeron al empresario a adoptar la decisión extintiva. Lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si la entidad de la misma permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, a un despido, al margen y prescindiendo por completo de su afiliación y actividad sindical o del ejercicio de cualquiera otro derecho fundamental. Es decir, como señala la STC 3/2006, de 16 de enero , reiterando doctrina de ese Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando ,no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esa prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En STC nº 3/2006, de 16 de enero , se señala que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 CE y artículo 4.2.g) ET ). Para apreciar la lesión de garantía de indemnidad que se invoca sería preciso que el recurrente hubiese aportado indicios suficientes de que el discutido cambio de puesto constituía una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado judicialmente contra ella. No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva (cambio de puesto) haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa (en este caso, reclamaciones de cantidades), sino que es preciso que esta última (o los actos previos o preparatorios para ejercitarla) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El recurrente ha expresado en la demanda, los indicios que consideran al dado lugar al despido. La juzgadora de instancia da por probado un rendimiento inferior al de sus compañeros del turno de mañana y comportamientos hacia su jefa, jefe de servicio que tiene entidad suficiente para considerar que la adopción de la medida empresarial es ajena a cualquier actuación del trabajador en ejercicio legítimo de sus derechos pues los paros fueron convocados por varios sindicatos, con seguimiento amplio, sin que se haya constatado que la afiliación sindical y la presentación de la candidatura del actor, que es de 24/05/2011, sea la determinante de la decisión empresarial, aportando la demandada datos objetivos del comportamiento del demandante que proporciona una explicación razonable a la decisión adoptada. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

TERCERO.-En el octavo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 71,q ) y 71, a ) y b) del Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos en relación con el artículo 54.1 y 2 D) en relación con el artículo 55 del mismo texto legal , por su incorrecta aplicación en la sentencia, así de la teoría gradualista. En síntesis expone que la sanción resulta inadecuada y desproporcionada.

En cuanto a la disminución del rendimiento de un trabajador en la empresa demandada, la sentencia de esta Sala de 9/04/2012, recurso nº 131/2012 , señala:

El artículo 70 del II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal «CORREOS Y TELÉGRAFOS , S.A.» (BOE núm. 229/2006, de 25 de septiembre), establece que serán faltas graves, y se trascribe su literalidad, en su apartado b) 'El incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores o de las obligaciones concretas del puesto de trabajo, así como las negligencias de las que se deriven o puedan derivarse perjuicios graves para el servicio. Si cualquiera de dichos comportamientos implicase quebranto manifiesto de la disciplina y de ella derivase perjuicio notorio para la empresa, la falta podrá ser considerada como muy grave', y en su apartado r) 'La disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, siempre y cuando no tenga el carácter de muy grave.'

Por su parte el artículo 71.w) del II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal «CORREOS Y TELÉGRAFOS , S.A.» (BOE num. 229/2006, de 25 de septiembre), establece que serán faltas muy graves, y se trascribe su literalidad, 'Asimismo, se considerarán constitutivos de falta muy grave todos los supuestos previstos legalmente como causa justificativa de despido disciplinario, en el artículo 54 del ET .'

(...)

Igualmente se le imputa al trabajador una disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo (...).

A tales efectos, la doctrina inveterada del Tribunal Supremo viene exigiendo que aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala ningún término de comparación objetivo y homogéneo se ofrece respecto al rendimiento del trabajador en la carta de despido, pues se remite a los valores medios de la Unidad de Distribución de la Oficina de CORREOS (...), y no puede obviarse por la Sala que sólo son admisibles como motivos de oposición a la demanda para justificar el despido los relativos a los hechos imputados en la comunicación extintiva (...), pues ésta cumple una doble finalidad, esto es, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye como motivadores del despido, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, presentando la demanda ante el órgano jurisprudencial competente, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas que estime oportunas, en cumplimiento de las garantías necesarias en orden a la exigible igualdad de las partes litigantes en el proceso; y delimitar fácticamente los términos de la controversia judicial, al no poder la empleadora demandada aducir en el juicio hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ex artículo 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Y si bien es cierto que consta acreditado que la media de envíos que distribuyó el trabajador durante los días significados en la comunicación extintiva (...).

En definitiva, la citada conducta del trabajador también objeto de imputación en la comunicación extintiva (...), no es subsumible en el artículo 70.r) del Convenio Colectivo de aplicación, por una disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, que como ya ha quedado expuesto no ha quedado debidamente acreditada, y que en cualquier caso y a mayor abundamiento sería constitutiva de una falta grave, pero en ningún caso sería constitutiva de una falta muy grave, por las razones ya expuestas.'.

Como la disminución de rendimiento exige un término de comparación, es obvio que deberá acreditarse el rendimiento normal medido de un trabajador medio. Si este término de comparación no existe o es inadecuado, por no ser homogéneo con el del trabajador despedido, por aplicarse a un periodo temporal distinto o por ser abusivo si es de cumplimiento imposible o muy difícil, el despido no puede calificarse de procedente. La disminución de rendimiento debe ser continuada, en un espacio de tiempo razonable, reveladora de la actitud del trabajador de disminuir el rendimiento en proporción a la media de sus compañeros, como a la suya anterior, sin causa que lo justifique.

Al actor le imputan ' disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado', indicándose que en el momento de los hechos estaba en el turno de tarde, que de los seguimientos efectuados se pudo observar un rendimiento muy inferior al de sus compañeros del turno de mañana, y aunque se efectúa la comparación la misma no se realiza en términos de homogeneidad de turnos, ni de zona de prestación de servicios, por los que los incumplimientos imputados no pueden considerarse constitutivos de un despido procedente. Los otros incumplimientos que la empresa ha considerado constitutivos de despido son ' la falta continuada, voluntaria y grave de disciplina en el trabajo o del respeto debido a sus superiores, compañeros o subordinados', indicándose en el tercer antecedente de hecho de la carta de despido que el 3/05/2011 levantó una caja de tipo B de la jaula que allí se encontraba lanzándola contra la jefa de la unidad; que el 11/05/2011 abrió violentamente la puerta y aplastó contra la mampara al jefe de equipo; que el 28/06/2011, la jefa de unidad le solicitó justificante de asistencia a las elecciones sindicales celebradas ese día y el demandante se lo tiró al suelo, negándose a recogerlo; que el 30/06/2011 al pasar el jefe de equipo, le escupió a la cara y que el 6/07/2011, volvió a escupir al mismo jefe de equipo cuando pasaba junto a su lado. La juzgadora de instancia da por acreditados los hechos ocurridos el 3/052011 (hecho probado décimo); los hechos del día 11/05/2011 no aparecen reflejados pues en el hecho probado undécimo se hace referencia a que los hechos ocurrieron el 10/05/2011; también han quedado acreditados los hechos del 28/06/2011 (hecho probado duodécimo) y del 30/06/2011 y 6/07/2011 (hecho probado decimotercero), y estos hechos que se dan por acreditados constituyen faltas continuadas, voluntarias y graves de respeto a sus superiores, compañeros , que al estar tipificados como falta muy grave por el artículo 71.q) de la norma convencional, da lugar a que el despido sea procedente, sin que consten circunstancias que permitan aplicar la teoría gradualista y atenuar el comportamiento tan grave y reiterado. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos nº 126/2012, seguidos a instancia de Teodosio contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0058-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.