Sentencia Social Nº 479/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000479/2014

En Santander, a 30 de junio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D.Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MªJesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Raúl siendo demandado el INSS y TGSS, sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de febrero de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.-El demandante nació el NUM000 -1964 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.183,29 euros, siendo la fecha de efectos el 25-9-13.

2.-El demandante tiene reconocida una incapacidad permanente total (albañil) desde el 14-6-11 en base a este cuadro: osteopenia, insuficiencia de VIT derecho, fractura por insuficiencia, espondilodiscartrosis lumbar, protrusión discal L5- S1 con compromiso de raíz S1 derecha, hipertensión arterial.

3.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 4-9-13 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la denegación de la revisión de grado formulada por el actor por estimar que no existe agravación suficiente, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 24-9-13.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 17-10-13, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 22-10-13.

4.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. Caderas: prótesis total de cadera derecha; izquierda - coxartrosis secundaria con antecedentes de fractura, lista de espera para prótesis.

. espondilodiscartrosis lumbar, protrusión discal L5- S1 con compromiso de raíz S1 derecha.

. osteopenia.

5.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. dificultades para actividades que precisen bipedestación muy prolongada.

. ocasional radiculopatía.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Raúl contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Se dictó auto de aclaración por el Juzgado de lo Social en fecha 28-2-14 que en su parte dispositiva dice literalmente: 'Acuerdo la rectificación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, debiendo quedar redactada su parte dispositiva en los siguientes términos: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Raúl , contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.

QUINTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor se alza frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarado en grado absoluto de incapacidad, al entender que no existe agravación suficiente de su estado.

En el recurso articula dos motivos. En el primero de ellos con adecuado amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida. En el segundo con fundamento procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 LGSS , sosteniendo que su estado es incompatible con desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral, incluidas las de carácter liviano o sedentario.

SEGUNDO.- Las revisiones que solicita afectan a los hechos probados segundo, cuarto y quinto, para los que propone adicionar los siguientes extremos.

Para el ordinal segundo: 'Al demandante, por sentencia del Juzgado de lo Social Número Dos de Santander (autos 478/08) de 27/10/08 y confirmada por la Sala (Rec. 260/2009 ) en sentencia de 28/04/2009 , le fue reconocida una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, derivada de accidente de trabajo, por una limitación de movilidad del hombro derecho (rector) de más del 50% y una importante pérdida de fuerza (5 dinas frente a las 22 del contralateral)'.

Para el cuarto: 'El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: -Hombro derecho: limitación de movilidad del hombro derecho (rector) de más del 50%, y una importante pérdida de fuerza (5 dinas frente a las 22 del contralateral). -Caderas: prótesis total de cadera derecha; izquierda-coxartrosis secundaria con antecedentes de fractura, lista de espera para prótesis. - Espondiloartrosis lumbar, protrusión discal L5-S1 compromiso de raíz S1 derecha. -Osteopenia. -Insuficiencia vitamina D. -HTA'.

Respecto al hecho probado quinto propone la siguiente redacción alternativa: 'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: Caderas: Portador de prótesis total de cadera derecha y futuro portador de prótesis total de cadera izquierda: con previsibles limitaciones para actividades con requerimientos elevados de deambulación, bipedestación, deambulación por terrenos irregulares o con desniveles, subir y bajar escaleras, cargas pesos, etc..., es decir, actividades con sobrecarga en dichas articulares. Hombro derecho: No puede hacer cargas, elevaciones y trabajos por encima de 90º, uso de herramientas pesadas que vibren o mazas'.

Fundamenta estas pretensiones en las resoluciones judiciales que obran unidas a los folios nº 89 y siguientes y 93 y siguientes.

En los tres motivos de revisión pretende incluir la dolencia que afecta al hombro derecho, que aparece recogida en las previas sentencias a las que alude.

Como quiera que en el texto que propone para el hecho probado segundo, ya se hace alusión a dicha dolencia, así como a las limitaciones funcionales derivadas, sólo es necesario acceder a la inclusión de los referidos datos en el citado hecho probado segundo, siendo innecesarias las modificaciones propuestas para los hechos cuarto y quinto. Todo ello sin perjuicio de la valoración que merezca, en relación al estado residual del actor.

TERCERO.- El examen de la cuestión jurídica que se plantea exige tener en cuenta que la incapacidad permanente absoluta ha sido definida por la jurisprudencia como aquella situación que imposibilita a quien la sufre para el desarrollo de la mayor parte de las profesiones u oficios existentes en el mercado laboral ( STS de 9-3-1989 ).

La valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua, en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes ( SSTS 7-3-1990 , 23-2-1990 , 22-9-1989 , 16-2-1989 , 14-2-1989 ).

Por tanto, en los casos en los que el sujeto no reúna dichas condiciones, lo procedente será la declaración del grado absoluto de incapacidad, que no sólo debe ser reconocido cuando el trabajador carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también cuando cuente con aptitud para desarrollar algunas actividades, pero no la tenga para realizar, con cierta eficacia, las funciones propias de cualquier profesión. Ello deriva de que el desarrollo de una actividad laboral, por liviana o sedentaria que sea, sólo puede llevarse a efecto mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, lo que comprende también, la efectiva posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios ( SSTS 12-6-1986 y 21-1-1988 , entre otras). Además de ello, la prestación de servicios ha de poder desarrollarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, de acuerdo con las exigencias propias de la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario ( SSTS 16-2-1984 , 13-10-1987 , 30-9-1986 , entre otras).

Por otro lado, como quiera que nos encontramos ante una revisión por agravación, es conveniente recordar que la jurisprudencia exige la concurrencia de dos requisitos para la prosperabilidad de este tipo de demandadas. En primer lugar, es necesario que las dolencias primitivas hayan empeorado o que, concurran con otras aparecidas con posterioridad de modo que, el cuadro residual del trabajador sea más grave. En segundo término, es preciso que dicha agravación sea relevante y suponga necesariamente un cambio en la calificación de la incapacidad ( STS de 26-2-1987 , entre otras).

Partiendo de cuadros clínicos que presentaba con anterioridad y el presente, que se reflejan en los hechos segundo y cuarto de la sentencia recurrida, en el presente caso cabe concluir que no se ha producido una agravación suficiente del estado residual del trabajador, que sea susceptible de determinar una declaración de incapacidad en grado absoluto. Por el contrario, el actor conserva la capacidad residual necesaria para la realización de actividades remuneradas, livianas o sedentarias.

El reconocimiento del grado total de incapacidad para el ejercicio de su profesión habitual de albañil se produjo en enero del año 2011, como consecuencia del siguiente cuadro: osteopenia; insuficiencia de VIT derecho; espondiloartrosis lumbar; protrusión L5-S1 con radiculopatía en el espacio S1 e hipertensión arterial. Previamente, se le había reconocido una incapacidad permanente parcial por limitación de la movilidad del hombro derecho por encima del 50% del arco global (SJS nº 2 de 27-10- 2008, confirmada por la STSJ Cantabria de 28-4-2009 , en cuanto al grado de incapacidad reconocido).

Actualmente, al cuadro se ha añadido una prótesis de cadera derecha y está pendiente de prótesis en la cadera izquierda. Las limitaciones funcionales derivadas de dichas dolencias se concretan en la limitación para actividades que impliquen importantes requerimientos de deambulación, bipedestación, deambulación por terrenos irregulares, con desniveles, subir y bajar escaleras, carga de pesos y cualesquiera otras que supongan la sobrecarga de las caderas.

La conjunta valoración de su estado permite concluir que aún cuando se han añadido dolencias al cuadro inicial que presentaba en el año 2011, ninguna de ellas tiene la necesaria relevancia funcional para determinar el grado absoluto de incapacidad que pretende, ni siquiera valoradas de forma conjunta.

En este sentido destaca que se han añadido dificultades para la deambulación que no eran patentes al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente total, pero las mismas no presentan la necesaria gravedad para determinar el reconocimiento del grado absoluto de incapacidad.

Todo ello impide considerar que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones legales que se le imputan.

En este sentido, conviene puntualizar que la Sentencia de esta Sala de 26-4-2013 , recuerda que el criterio de la posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan, ha sido utilizado en numerosas resoluciones judiciales para reconocer el grado absoluto de incapacidad. Ahora bien, lo cierto es que este criterio se aplica a supuestos de graves limitaciones que afectan a la deambulación y a la utilización de medios de transporte tanto públicos como privados.

En idéntico sentido se pronuncian las SSTSJ de Asturias 1-2-2013 o de Cataluña 12-3-2012 , entre otras muchas, que emplean dicho criterio general para analizar la efectiva capacidad residual del sujeto, lo que exige una valoración pormenorizada de las concretas condiciones concurrentes en cada supuesto.

De este modo, en los casos en los que no existan limitaciones para deambular o la mismas afecten tan sólo a una extremidad, permitiendo un mínimo desplazamiento al trabajo, tratándose de profesiones livianas o sedentarias, no existiría completa limitación de la capacidad laboral ( SSTSJ de Cantabria 19 y 20-6-2008 , entre otras). En el supuesto contrario, esto es, cuando resultan patentes las graves limitaciones para la deambulación y la bipedestación, hasta punto que son incompatibles con un adecuado traslado autónomo al lugar de trabajo, puede entonces reconocerse el referido grado de incapacidad permanente absoluta.

Por otro lado, no nos encontramos ante un supuesto de implantación de prótesis bilateral de cadera susceptible de determinar el pretendido grado absoluto de incapacidad, como ha reconocido esta Sala de lo Social en las Sentencias de 12-12- 2013 (Rec. 749/2013 ), 1-10-2013 (Rec. 526/2013 ), 24-4-2013 (Rec. 154/2013 ), 12-7-2013 (Rec. 330/2013 ), 25-2-2013 (Rec. 1082/2012 ), 22-2-2013 (Rec. 1008/2012 ), 6-11-2012 (Rec. 691/2012 ), 22-10-2012 (Rec. 707/2012 ), 19-5-2010 (Rec. 306/2010 ), 28-11-2011 (rec. 972/2011 ), 14-6-2006 ( Rec. 455/2006), de 26-12-2006 , de 20-9-2007 (Rec. 728/2007 ) y 21-11-2007 (Rec. 948/2007 ), entre otras.

Tampoco se trata de un caso semejante al analizado en la Sentencia de fecha 9-3-2009 , en el que estaban afectadas las dos caderas. Se había implantado una prótesis y estaba pendiente la otra, pero era necesario efectuar sucesivas sustituciones mediante continuas intervenciones quirúrgicas y existía una patente dificultad para la bipedestación y la deambulación, lo que determinó el reconocimiento del grado absoluto de incapacidad.

Como se ha indicado, el actor tiene afectadas las dos caderas. Se le ha implantado una prótesis y está pendiente de la colocación de la otra. Pero no consta que en el momento actual, sea necesario efectuar recambios o sustituciones, ni tampoco que exista un importante compromiso de la deambulación.

Expuesto lo anterior la Sala ha de partir del inalterado relato fáctico y de la propia valoración que el Juez hace de la prueba, destacando la aceptación por éste del informe público de valoración, que da apoyo a su decisión. Los datos objetivos que se recogen en el referido informe, como venimos indicando, no permiten considerar acreditada, en este concreto supuesto, una grave limitación de las facultades de deambulación y de bipedestación.

En definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, pues no se advierte una agravación suficiente del estado previo del actor.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por D. Raúl contra la sentencia de fecha 20-2-2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander en el proceso de seguridad social nº 852/2013, seguido a su instancia contra el INSS y la TGSS, confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.