Sentencia Social Nº 479/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 292/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0011155
Procedimiento Recurso de Suplicación 292/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 1008/2012
Materia : Materias Seguridad Social
RECURRENTE/S: DON Marco Antonio
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a nueve de junio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 479
En el recurso de suplicación nº 292/2014 interpuesto por el Letrado DON FEDERICO DE LA TORRE
FERNANDEZ DEL POZO en nombre y representación de DON Marco Antonio , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha 18 DE OCTUBRE DE 2013 , ha sido Ponente
la Ilma. Sra . Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1008/2012 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Marco Antonio contra, INSS Y TGSS en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE OCTUBRE DE 2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de D. Marco Antonio y confirmando la resolución recurrida absuelvo al INSS y a la TGSS de cuantos pedimientos se deducían en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Marco Antonio , nacido el NUM000 de 1954, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando la profesión habitual de Oficial de 2ª montador de andamios e impermeabilizar de fachadas, fue declarado incurso en la Incapacidad Permanente Total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7 de febrero de 1996, con derecho a percibir el 55% de la Base Reguladora de la prestación de 559,30 #.

A dicha resolución se acompañaba el dictamen propuesta del EVI de 7 de febrero de 1996 que establecía que el cuadro clínico residual del actor era: hernia discal L4-L5 intervenida, lumbalgia postquirúrgica proponiendo la declaración de Incapacidad Permanente Total.

El 17 de abril de 2009 el actor solicitó la revisión del grado de incapacidad que fue desestimada por resolución de julio de 2009, EVI de 28 de julio de 2009.



SEGUNDO.- Por resolución de 5 de febrero de 2010 se le reconoció un incremento del 20% percibiendo una pensión del 75% de la BR.



TERCERO.- El 16 de abril de 2012, el actor solicitó la revisión de su grado de incapacidad al efecto de ser declarado incurso en incapacidad permanente absoluta. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 21 de mayo le fue negado el grado de incapacidad solicita.

Con dicha resolución se le notificaba el dictamen-propuesta del EVI de fecha 14 de mayo de 2012 en el que se indicaba que el cuadro clínico residual del actor era el siguiente: discopatía degenerativa cervical, cervicalgia mecánica crónica. Radiculopatía leve C3-C6, hernia discal bilateral L4-L5 intervenida en 1994, fibrosis epidural postquirúrgica, protusiones discales L2-L-3 y L3-L4 considerando que el actor se encontraba efecto del mismo grado de invalidez declarado por no haberse producido el agravamiento alegado.



CUARTO.- No estando de acuerdo con dicha resolución el actor formuló la preceptiva Reclamación Previa al efecto de que fuera declarado incurso en Incapacidad Permanente Absoluta, que fue desestimada mediante resolución de 5 de julio de 2012.



QUINTO.- En la fecha de celebración de la vista oral el actor padece el mismo cuadro clínico descrito en el informe del EVI, está limitado para la bipedestación y sedestación prolongadas o realizar esfuerzos que sobrecarguen la columna vertebral o elevar pesos importantes.



SEXTO.- Por resolución de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1996, el actor tiene reconocido un grado de discapacidad global del 33%.

SEPTIMO.- El actor acredita cotizaciones a la Seguridad Social hasta 3 de marzo de 2012.

OCTAVO.- El actor acredita una base reguladora para la prestación de 1.055,52 # mensuales, estando de acuerdo ambas partes, al igual que lo están en cuanto a la fecha de efectos, en su caso, sería la del 21 de mayo de 2012.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .-El demandante, nacido el NUM000 de 1954, incluido en el Régimen General, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª montador de andamios e impermeabilizador de fachadas por Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de febrero de 1996 e iniciado el correspondiente expediente administrativo instando la revisión del grado de incapacidad por agravación, le fue denegado en la vía administrativa por resolución de 21 de mayo de 2012 por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente para ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, postula en su demanda declaración de incapacidad permanente absoluta, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia y frente a la misma, interpone recurso de suplicación la representación letrada de D. Marco Antonio , que viene a desarrollar a través de dos motivos, destinado el primero a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas y el último al examen del derecho aplicado en la sentencia censurada amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos se interesa la modificación del segundo párrafo del hecho probado tercero en los siguientes términos: '... Con dicha resolución se le notifica el dictamen -propuesta del EVI de fecha 14-05-2012, en el que se indicaba que el cuadro clínico del actor era el siguiente: lumbociática derecha, hernia discal intervenida en 1994 (L4-L5); RMN protrusión parasagital residual; no datos de fibrosis; tratamiento en unidad del dolor' el motivo ha de estimarse por cuanto así se desprende de la prueba que se invoca obrante a los folios 16:17, 72 y 73,46 y 58.



SEGUNDO. - En el motivo dedicado a examinar el derecho aplicado por la sentencia recurrida se denuncia la infracción, por no aplicación, de los artículos 143 y 137 de la Ley General de Seguridad Social , alegando en síntesis, que la lectura de los cuadros clínicos que reflejan la evaluación efectuada por los médicos evaluadores al momento de la declaración de incapacidad permanente y de la revisión, ponen de manifiesto la existencia de nuevas patologías o de agravamiento de las anteriores. Entendiendo la parte recurrente que no es atinada la calificación en que se apoya fallo recurrido cuando no accede a la pretensión formulada por dicho litigante y le atribuye al cuadro constituido por las afecciones residuales que actualmente le aquejan el alcance determinante de una incapacidad permanente total para ejercitar las funciones de su profesión de oficial de 2º montador de andamios, reconocida por Resolución de fecha 7 de febrero de 1996; se excluye así, que su situación sea la propia de una incapacidad permanente absoluta para el desempeño de cualquier profesión u oficio.

Reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente con anterioridad reconocido, presupone siempre la concurrencia de dos requisitos:1º que el estado del enfermo no sea al mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la incapacidad, pues si está igual, no podrá variarse la calificación y, 2º que existente la agravación por empeoramiento de las dolencias que ya venía sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de incapacidad reconocido, siendo necesario para la declaración de incapacidad permanente absoluta que dicho empeoramiento o agravación, repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que le anule por completo, al no poder ejercer o desempeñar profesión u oficio alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La censura jurídica no puede acogerse porque se ha de partir de los hechos declarados probados de la sentencia tal y como han quedado concretados en vía de recurso, estos han de servir de fundamento a la sentencia que se dicta por esta Sala siendo de destacar que el relato fáctico de la sentencia de instancia consigna el estado físico del demandante que determinó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total y su situación patológica actual, y comparando ambas patologías, si bien el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total ya que presentaba el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L4-L5 intervenida, lumbalgia postquirúrgica.

En la actualidad presenta tal y como se ha concretado el relato fáctico en vía de recurso: lumbociática derecha, hernia discal intervenida en 1994 (L4-L5); RMN protrusión parasagital residual; no datos de fibrosis; tratamiento en unidad del dolor'. Está limitado para bipedestación y sedestación prolongadas y para realizar esfuerzos que sobrecarguen la columna vertebral o elevar pesos importantes Padecimientos que si bien, tanto los determinantes de la incapacidad precedente como los actualmente examinados suponen una inhabilitación para su profesión habitual de oficial de 2ª montador de andamios e impermeabilizados de fachadas al estar impedido para actividades laborales que requieran bipedestación y sedestación prolongadas, realizar esfuerzos que sobrecarguen la columna vertebral o elevar pesos importantes , no puede extenderse a aquellas otras que no exijan tales requerimientos que es lo que tiene contraindicado, por ello, en la actualidad la situación del demandante si bien puede ser considerada como un agravamiento respecto de su anterior estado, de las dolencias probadas no puede derivarse la imposibilidad de realizar cualquier tarea de las muchas que ofrece el amplio abanico laboral, por lo que se concluye denegando la declaración de incapacidad permanente absoluta por agravación.

Todo lo que conduce, previa desestimación del presente recurso, a la ratificación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 38 de los de MADRID, de fecha 18 DE OCTUBRE DE 2013 , en autos número 1008/2012, en virtud de demanda formulada por D. Marco Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA EN TRÁMITE DE REVISIÓN POR AGRAVACIÓN , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 292/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 292/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.