Sentencia Social Nº 479/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 487/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTITRES DE NOVIEMBRE de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 479/2015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MARIA PILAR OLLO LURI , en nombre y representación de MANCOMUNIDAD DE LA RIBERA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Despido , ha sido Ponente el/la Ilmo/a Sr./Sra. Magistrado/a CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por D. Silvio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare de modo expreso:

1º.1 Que la relación contractual que liga a los demandantes con la Mancomunidad demandada para la gestión de la Oficina Comarcal de Rehabilitación de la Zona IX (La Ribera) en Tudela, es una relación laboral propia de la del contrato de trabajo por tiempo indefinido (en el caso de Don Basilio , desde el 01/02/2.004,y en el caso de Don Silvio desde el 16/08/1.990), con todas las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento y declaración.

1º.2.- Que la extinción contractual con fecha de efectos 31/12/2.014 constituye un despido laboral nulo o, subsidiariamente, improcedente,. Con las consecuencias legales anudadas a tal declaración y previstas en los arts. 53.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores para el despido nulo, y en el art. 56 del mismo Estatuto para el despido improcedente (en este caso con las modificaciones introducidas por la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2.012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), con todas las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento y declaración.

2º.- Condene a la demandada al abono a los demandantes de las cantidades adeudadas a la fecha de la Sentencia.

3º.- Condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a la adopción de los actos que procedan en orden a la efectiva ejecución de la Sentencia, singularmente, a la contratación de los demandantes en régimen laboral por tiempo indefinido para la prestación de los servicios propios de la gestión de la Oficina Comarcal de Rehabilitación de la Zona IX (La Ribera) en Tudela.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por Silvio frente a MANCOMUNIDAD DE LA RIBERA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del demandante de fecha de efectos 31/12/2014, condenando a MANCOMUNIDAD DE LA RIBERA a que, a su elección, que deberán manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la efectiva cesación de servicios por el demandante para la demandada o 2) le indemnice en la suma de 150.962,17 euros, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero. Condeno asimismo a MANCOMUNIDAD DE LA RIBERA a abonar a Silvio la cantidad de 10.976,56 euros.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO: El demandante, Silvio , arquitecto técnico, viene prestando servicios para la MANCOMUNIDAD DE LA RIBERA desde el 16 de agosto de 1990. Presta servicios junto al Sr. Basilio en el ámbito de la gestión de la Oficina Comarcal de Rehabilitación (en adelante, ORVE), de la Zona IV (La Ribera) en Tudela. El salario regulador asciende a 118,17 euros.- SEGUNDO: Con fecha 29 de mayo de 1.990, la Mancomunidad demandada aprobó el 'Pliego de Condiciones por el que se ha de regir la adjudicación de la gestión, mediante el sistema de contratación directa y en régimen de arrendamiento de servicios, de la Oficina Comarcal de Rehabilitación de la Zona IX (La Ribera) en Tudela'. Obra en autos a los folios 97 a 102 y su contenido se da por reproducido. Con fecha 16/08/1990 se suscribió contrato de arrendamiento de servicios entre la Mancomunidad de la Ribera y Elena y Silvio . Dicho contrato obra a los folio 627 siguientes de los autos y su contenido se da por reproducido. En dicho contrato, se establecía una retribución anual a tanto alzado para cada uno de los dos arquitectos, Sra. Elena y Sr. Silvio , que se satisfaría en doce mensualidades al año. Además, se preveía la contratación de una auxiliar administrativo, cuya retribución y cuota empresarial a la Seguridad Social abonaría la Mancomunidad a la Sra. Elena . Se preveía que las cantidades serían abonadas a meses vencidos y previa presentación por cada interviniente de las correspondientes facturas. Se abonarían además los gastos de locomoción originados por las visitas realizadas, previa justificación.- TERCERO: El 19/01/1992 se produjo la subrogación en el contrato de 16/08/1990 de la entidad 'Servicios Públicos Supramunicipales de la Ribera de Navarra, S.A.' (SERINSA) en lugar de la Mancomunidad de Navarra, con fecha de efectos 1 de enero de 1.992. Dicha Sociedad había sido creada por la Mancomunidad.- CUARTO: Por Acuerdo de 27/01/2004, que obra en autos, se autorizó la sustitución de Doña Elena por Basilio , arquitecto, en el equipo de gestión de la ORVE de la Ribera, con efectos desde el 1 de febrero de 2.004.- QUINTO: La retribución de los Sres. Basilio y Silvio se satisfacía mediante la emisión de facturas que la Mancomunidad abonaba. En dichas facturas se abonaba una cantidad fija en concepto de retribución, así como el coste de seguros y otros gastos variables previa justificación, como kilometraje. Por Oficio de 21/12/2011 de la Presidenta de la Mancomunidad de la Ribera, se comunicó al Sr. Basilio que a partir del 1 de enero de 2012 emitiese las facturas a nombre de la propia Mancomunidad.- SEXTO: Con fecha 15 de septiembre de 2014, la Mancomunidad adoptó Acuerdo de resolución del contrato de arrendamiento de servicios para la gestión de la oficina comarcal de rehabilitación de la zona IV de la Ribera suscrita entre las partes el día 16/08/1.990. No obstante, desde la Presidencia de la Mancomunidad se solicitó al demandante y al Sr. Basilio que continuaran prestando servicios hasta que fuera llevada a cabo la adjudicación de la gestión de dicha oficina, a lo que estos accedieron. Obra al folio 94 y se da por reproducida comunicación del 15 de enero de 2015, del Presidente de la Mancomunidad de la Ribera, dirigida a los Sres. Basilio y Silvio , en la que se comunica que no se va a prorrogar el contrato de arrendamiento de servicios para la gestión de la oficina comarcal de rehabilitación de la Zona IV de la Ribera de Tudela, con fecha de efectos 31/12/2014, sino que se va a iniciar un expediente para su nueva convocatoria de adjudicación pública.- SÉPTIMO: El Sr. Basilio , arquitecto superior, y el Sr. Silvio , arquitecto técnico, han venido desempeñando trabajos establecidos en el Pliego de Condiciones aprobado por la Mancomunidad para regir la adjudicación del contrato de gestión de la ORVE. Anualmente, presentan las Memorias resúmenes de actuaciones realizadas por la ORVE, con detalle de su catalogación y ámbito de actuación, concretas actuaciones realizadas, cuadros estadísticos y previsiones de actuaciones para el año siguiente.- OCTAVO: El demandante comunicaba de forma anual a la entidad demandada la previsión del coste de los seguros.-NOVENO: Obran en autos Certificaciones del Sr. Basilio , como arquitecto responsable de la ORVE, de los años 2013 y 2014 (folio 639), en las que se recoge el ámbito territorial de la ORVE y se certifica que es una oficina comarcal del tipo B-1, 'sólo destinada a oficina de rehabilitación y sin funciones de asesoramiento urbanístico'.- DÉCIMO: En los 115 y siguientes se recogen las actuaciones realizadas por la ORVE durante los años 2012 a 2015. .-UNDÉCIMO: Obran a los folios 642 y siguientes Certificados de varias localidades del ámbito geográfico de la Mancomunidad de la Ribera, en los que se declara que prestan servicios en materia de rehabilitación de viviendas y edificios. .-DUODÉCIMO:- Obran en autos y se dan por reproducidos correos electrónicos de la responsable de la Mancomunidad, Sra. Ángeles , dirigidos a la ORVE de la Ribera, adjuntando los calendarios laborales de los años 2.011, 2.013, 2.14.-DÉCIMOTERCERO: La entidad demandada no ha abonado al demandante las facturas correspondientes a los meses de diciembre de.- 2014, enero de 2015 y febrero de 2015, que ascienden a 10.976,56 euros, conforme a las facturas y justificantes obrantes a los folios 465 a 477 y 486 a 489.- DÉCIMOCUARTO :Interpuesta reclamación administrativa, fue desestimada por Resolución de 5/03/2015, que obra a los folios 569 y siguientes de los autos, en la que se niega la existencia de relación laboral, por no formar parte de las funciones atribuidas a la ORVE actividades que puedan considerarse competencias de obligado cumplimiento por parte de los entes locales, así como por no concurrir las notas de cualquier relación laboral por cuenta ajena, al gozar el demandante de total autonomía para el desempeño de los servicios arrendados.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 1 del Estatuto de Trabajadores .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la demandante

Fundamentos

PRIMERO:El demandante, D. Silvio , que presta sus servicios desde el 1/1/2004, para la Oficina Comarcal de Rehabilitación de la Zona IV (La Ribera), en las funciones que se definen en el contrato de servicios suscrito en 1990 como 'la realización de los estudios, trabajos y gestiones necesarias o convenientes, tendentes a impulsar las actuaciones de rehabilitación', y a las que se refiere el Art. 2 del Decreto Foral 363/1997 , -que regula las oficinas municipales y comárcales de rehabilitación-, interesa en el presente procedimiento se declare que la notificación del 15 de enero de 2015, en la que se le comunica por el Presidente de la Mancomunidad de la Ribera que no se le va a prorrogar el contrato de arrendamiento de servicios, constituye un despido nulo o improcedente (en fecha a determinar por la sentencia).

La demanda es estimada en instancia en su pretensión subsidiaria. La Sentencia tras exponer las funciones de rehabilitación de viviendas encomendadas a la ORVE en el Decreto Foral 363/1997, de 9 de diciembre, y las referidas en el artículo 25.2 de la LBRL y artículos 3 , 11 , 189 y siguientes de la Ley ordenación del territorio y urbanismo de Navarra, concluye que dichas funciones de rehabilitación forman parte del ámbito de gestión ordinaria de los entes locales. El demandante trabajaba en dependencias municipales, en horario fijado por la Mancomunidad, atiende al público presencialmente, percibe una retribución de carácter fijo y periódico, con independencia del número de encargos, sin asumir riesgo alguno; y concluye la sentencia que se dan las notas de dependencia y ajenidad propias del contrato laboral. Y como no se no se han alegado ni acreditado ninguna de las causas de nulidad del Art. 55.5 ET , resuelve que el cese del actor es un despido improcedente.

Toma como salario regulador las cantidades efectivamente abonadas al actor, que se cuantifican en 118,17 €/día y fija la fecha de efectos del despido en el 31/12/2014.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación procesal de la demandada el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:Con fundamento en el Art. 193 b) LJS el motivo primero de suplicación interesa que el salario regulador del demandante se fije en 103,92 €, alegando la inadecuada imputación de seguros sociales voluntarios que ha venido efectuado el demandante a la administración demanda, en los términos explicitados en el Informe del Interventor de la Mancomunidad, que obra a los folios 589 a 592 de las actuaciones. Modificación que ha de ser desestimada por cuanto que es irrelevante porque, como se justificará en los siguientes fundamentos, se resuelve en esta sentencia la falta de relación laboral del actor. Y en consecuencia no debe ser prejuzgada una cuestión respecto de la que consta formalmente una reclamación administrativa por exceso en las cantidades facturadas e incumplimiento del pliego de condiciones de la contratación y normativa del ORVE

TERCERO:Se interesa en el mismo motivo la modificación del hecho probado duodécimo, según el cual se dan por reproducidos correos electrónicos de la responsable de la Mancomunidad, Doña. Ángeles , dirigidos a la ORVE de la Ribera, adjuntando los calendarios laborales de los años 2.011, 2.013 y 2.014. Se subraya en el motivo que Doña. Ángeles de ningún modo es responsable de la Mancomunidad, sino una representante sindical de la empresa 'servicios Públicos de la Ribera' según consta en certificación al folio 612 de las actuaciones. Se subraya que ' Marina ', a la que se dirige el correo, es una auxiliar empleada laboralmente en 'servicios Públicos de la Ribera'

Motivo que ha de prosperar. Se constata del examen de la documentación referida un error de valoración pues los calendarios adjuntados son de la empresa 'servicios Públicos de la Ribera', que específicamente se deben aplicar a la auxiliar administrativa, y de ningún modo consta que se aplicasen al actor, pues aunque originariamente se previó en el pliego de condiciones y en el contrato de 16/08/90 que la administrativa dependería directamente de la Sra. Elena (la arquitecta titular del servicio antes de la subrogación del actual titular demandante) es lo cierto que la administrativa cesó de depender laboralmente del arquitecto gestor del servicio y fue contratada laboralmente por el organismo demandado. Y por ello los calendarios referidos en el hecho once de ningún modo acreditan que el demandante, arquitecto superior, estuviera sometido a calendario laboral alguno, y menos a uno impuesto por la mancomunidad o por la empresa 'servicios Públicos de la Ribera'.

CUARTO:El motivo segundo, al amparo del Art. 193 C) LJS, por infracción del Art. 1 ET , argumenta que en la relación del servicios del demandante no concurren las notas propias de una relación laboral, y en particular que el demandante goza de plena autonomía en el ejercicio de su labor, que el abono de sus honorarios por factura mensual y la asunción de seguros sociales por la demandada es una consecuencia directa del régimen de la concesión del servicio, tal como se regula en el Decreto Foral 36/1997; la mancomunidad no controla las entradas y salidas del demandante aunque su oficina tenga un horario de atención al público.

Se argumenta también detalladamente sobre la naturaleza y funciones de las oficinas de rehabilitación que se regulan en el Decreto Foral 36/1997, que son servicios subvencionados por el gobierno de Navarra (Art. 4 ), específicamente en el coste del personal que constituye el equipo básico de la oficina. Y que limitadas sus funciones a informes referentes a rehabilitación de edificios y posibles modificaciones del PEPRI en el casco antiguo (folio 697 a 715) no realizaba ni asesoramiento a los Ayuntamientos y Concejos de su zona en materia de urbanismo, ni a atención e información al público en asuntos urbanísticos, ni informes sobre licencias municipales de obras. Entiende el motivo que sus funciones no son subsumibles en las obligatorias de los ayuntamientos del Art 25.2 D9 LBRL y 3, 11, 189 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre de ordenación del territorio y urbanismo.

Y tal motivo debe prosperar siguiendo el mismo criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 19 de noviembre de 2015 (Rec. 492/15 ), dictada resolviendo un supuesto idéntico al presente aunque referido a quien en calidad de Arquitecto superior prestaba servicios, junto con el actor, en el ámbito de la gestión de la Oficina Comarcal de Rehabilitación de la zona IV (La Ribera).

Como allí declarábamos, resulta preceptivo examinar el propio servicio prestado por el demándate y calificar si se dan en el las notas características de la relación laboral. Y ello con independencia de si las funciones de la oficina comárcales de rehabilitación de viviendas de la Ribera sean asumibles o no en las propias y obligatorias de los municipios tal como se definen en el Art 25.2 D9 LBRL y 3, 11, 189 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre de ordenación del territorio y urbanismo; y con independencia de si sean calificables o no como materia urbanística, que son cuestiones que en principio no corresponde decidir a esta jurisdicción.

Dos líneas argumentales destacan en el motivo sobre las singularidades del servicio prestado por el actor.

En primer lugar, se trata de un servicio promovido y subvencionado por el Gobierno de Navarra, a través de una normativa específica de carácter Foral, que pretende fomentar la conservación y rehabilitación de viviendas en los términos que se regula en la propia normativa. Esto es un servicio autónomo, específico y muy especializado, propio de la titulación superior del demandante, y además con una experiencia profesional relevante. El puesto no ha sido cubierto por la acreditación del merito y capacidad en un concurso personal, y con sumisión al régimen retributivo y sancionatorio de los funcionarios o contratados laborales, sino en virtud de contratación abierta en los términos de las bases del pliego de condiciones para la adjudicación del servicio, con un precio máximo de licitación a tanto alzado.

Y en segundo lugar el servicio mismo, tal como se define en la normativa foral referida, y como se concreta en el propio pliego referido y en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito por la Sra. Elena , no se configura con una dependencia funcional directa con autoridad administrativa alguna, no se integran en el organigrama jerárquico administrativo, y a los adjudicatarios se les designa para ejercer funciones superiores en el ámbito propio de la rehabilitación urbana, que se ejercen con plena autonomía decisoria.

Y la importante prueba desarrollada por el demandante de la intervención de la mancomunidad en el funcionamiento de ORVE Ribera así como su autorización en la compra de materiales, parecen mostrar una total autonomía del actor en el desarrollo de su trabajo, sometido exclusivamente a un control financiero del gasto pero no a la sumisión decisoria en cuanto al contenido de su trabajo. La naturaleza del servicio del que se quiere notoriamente un resultado (el asesoramiento altamente especializado en materia de rehabilitación de viviendas) y no una actividad de una persona dependiente en su actividad diaria, se expresa en el propio contrato originario de 16 de agosto de 1990, en cuya cláusula segunda se prevén solo actuaciones de control y coordinación, pero no dependencia alguna.

Y respecto de los elementos tenidos en cuenta en la sentencia de instancia cabe poner de manifiesto, tal como se subraya en el recurso y siguiendo sus propios argumentos, que:

En primer lugar no consta que el demandante trabajase en dependencias municipales, en horario fijado por la Mancomunidad, tal como se ha referido al admitir el hecho primero, pues lo que solo se consta es que la oficina en sí tenía un horario de atención al público, pero no que dicha atención al público fuera atendida en todo momento personal y presencialmente por el demandante, respecto del cual no consta que hubiese ningún mecanismo de control del horario y de horas de presencia en la oficina, pues su trabajo es propio de un arquitecto técnico en funciones principalmente de asesoramiento y gestión de un servicio para la mancomunidad, tal como se perfila en la normativa foral, y parece que la atención al público es una función accesoria y no determinante, que verosímilmente se ejercía por titulares subalternos.

En segundo lugar la alegada retribución de carácter fijo y periódico, es notoriamente superior a la que corresponde al salario de un licenciado en un servicio municipal, y se calcula en la licitación según el Informe del Interventor de la Mancomunidad; y además es el resultado de una estimación a tanto alzado no periódica; los alegados salarios mensuales no tienen realidad en sí sino que son el resultado de una proyección temporal del precio global de licitación, tal como se ha fijado en el propio pliego de condiciones. Esto es la retribución mensual es la periodificación de la remuneración total que se fija en la licitación. Finalmente es de señalar que el propio demandante va a contra sus propios actos porque durante los años de su trabajo ha facturado dicho trabajo imputando el IVA, y sin que se le efectuasen las retenciones de IRPF que correspondían a su elevada retribución. Tampoco puede decirse que su salario se fija con independencia del numero de encargos, pues la carga prevista de trabajo ha sido fijada a priori en las propias condiciones de la licitación y comprende partidas diversas que no forman parte de un encargo arbitrario de actividades concretas (propias de un dependiente) sino en tramitación de expedientes, inspección e informes, propuestas de iniciativa, valoración de otras actuaciones municipales, que no son actividades mensurables por numero, medida y tiempo, en el contexto de una política comarcal subvencionada por el Gobierno de Navarra, que en su conjunto explican la adjudicación del servicio y no su organización como servicio permanente prestado por un empleado fijo de un municipio o de la propia mancomunidad.

La titular originaria del servicio Sra. Elena , fue la llamada a organizar la oficina misma, de acuerdo a pliego de condiciones del servicio antes referenciado, y ella es la que luego toma la iniciativa y subroga en 2004 al Sr. Basilio , subrogación que es propia de un servicio como resultado adjudicado y especializado, y no como actividad dependiente y jerárquica.

Entendemos pues que el trabajo del actor no se ajusta a los términos de un trabajo dependiente con el que se definen los servicios laborales prestados a la administración pública, según el docto análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se hace por la recurrente y que se tiene por reproducido.

Finalmente, dados los términos de la actual sentencia, es irrelevante la discusión sobre si dado que el demandante continúa en sus funciones, la comunicación de 15 de enero de 2015 , del Presidente de la Mancomunidad de la Ribera (de que no se le va a prorrogar el contrato de arrendamiento de servicios) constituye o no un despido.

Por tanto, no existiendo relación laboral entre las partes litigantes, procede apreciar de oficio la falta de jurisdicción para el enjuiciamiento de la demanda de despido, remitiendo a las partes al orden civil de la jurisdicción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos apreciar de oficio la incompetencia del orden social de la Jurisdicción para el conocimiento de la demanda de despido deducida por D. Silvio contra la MANCOMUNIDAD DE LA RIBERA, remitiendo a las partes a la Jurisdicción Civil.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0487-2015, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.