Sentencia SOCIAL Nº 479/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 271/2018
NIG PV 48.04.4-16/010118
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0010118
SENTENCIA Nº: 479/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Rita y por GALLETAS ARTIACH, S.A.U. contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 3 de noviembre de 2017 , dictada en
los autos 1014/2016, en proceso sobre DESPIDO y entablado por doña Rita frente a GALLETAS ARTIACH,
S.A.U., ADECCO TT, S.A. ETT, ALTA GESTION S.A. E.T.T. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- La demandante Dña. Rita ha venido prestando servicios para la empresa GALLETAS ARTIACH SAU, mediante diversos contratos temporales, bien directamente o bien mediante contratos de puesta a disposición de ETT.

La secuencia temporal de contratos es la que consta en la extensa vida laboral de la actora adjuntada como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parta actora, que se da por reproducida.

El inicio de la contratación temporal a través de ETT para puesta a disposición de la actual Galletas Artiach SA fue en fecha 03/01/2003, a través de la ETT Alta Gestión SA ETT.

La Sra. Rita ha estado prestando servicios un total de 3.541 días (excluidas las vacaciones y la prestación por desempleo) mediante contratos temporales, o bien directamente para la actual empleadora Galletas Artiach SA (antes denominada Kraft Foods Galletas Production SL) o bien mediante contratos de puesta a disposición por parte de las ETT ADECCO TT SA, ETT o ALTA GESTIÓN SA ETT.

Mediante escritura de Fusión por Absorción otorgada ante el Notario de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid y Palá, de fecha 15 de Septiembre de 2009, ADECCO TT SA, ETT absorbió a ALTA GESTIÓN SA ETT. La escritura obra incorporada a los Folios 136 a 150 de los autos, y se da por reproducida).

A efectos del presente pleito, la antiguedad de la trabajadora se fija en 26/04/2005.

Segundo.- El último contrato celebrado entre la actora y Galletas Artiach SAU fue un contrato de trabajo de relevo a tiempo completo por jubilación parcial de Dña. Bibiana , con una duración de 5 años desde el 11/11/2011 hasta el 10/11/2016, para desempeñar la profesión de galletera, con la categoría de especialista 1º de envasado (Doc. nº 4 del ramo de prueba de Galletas Artiach, que se da por reproducido).

Tercero.- La demandante tiene reconocida en nómina una antigüedad de 11/11/2011, siendo su categoría profesional la de especialista de envasado 1ª.

El salario bruto diario de la actora computable a afectos de indemnización por despido es el de 73,76 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Obran incorporadas las nóminas de la demandante correspondientes a los meses de Noviembre de 2015 a Septiembre de 2016 como Doc. nº 2 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU, y se dan por reproducidas.

Cuarto.- La demandante figuraba inscrita como demandante de empleo en fecha 10 de Noviembre de 2011 (Doc. nº 5 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Quinto.- En fecha 10 de Noviembre de 2016 Galletas Artiach SAU entregó a la Sra. Rita la siguiente carta, comunicándole la terminación del contrato de relevo suscrito con la misma: 'Muy Sr. Nuestr@: Ponemos en su conocimiento que el día 10 de Noviembre de 2016, termina el contrato de relevo a tiempo completo que actualmente tenemos en vigor con Ud. Por tal motivo le comunicamos que en la citada fecha daremos por finalizada la relación laboral que veníamos manteniendo, procediendo a su correspondiente baja en el régimen general de la Seguridad Social, En este sentido, ponemos a su disposición la liquidación anexa efectiva r iediante transferencia bancaria.

A los efectos de dar cumplimiento al artículo 49.1. c) in fine del Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 8.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , hemos incorporado en la misma un concepto de 'preaviso abono' equivalente al salario correspondiente a los días de falta de preaviso del fin de contrato 15 días ).

Le rogamos firme copla de ambos documentos a los meros efectos de dejar co nstar cía de su entrega y recepción.

Agradeciéndole los servidos prestado.s nos despedirnos de Ud' (Doc. nº 6 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Sexto.- La actora percibió en la nómina correspondiente al mes de Noviembre de 2016 la cantidad de 996,60 euros en concepto de preaviso abono y la cantidad de 2.660,30 euros en concepto de indemnización contrato (Doc. nº 6 y Doc. nº 30 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Séptimo.- En fecha 14 de Enero de 2015 tuvo lugar una reunión extraordinaria entre la representación de la dirección de Galletas Artiach y la representación legal de los trabajadores (UGT, ESK, LAB y ELA), en la que alcanzaron los siguientes acuerdos: '1º Desde la fecha de este acuerdo hasta el 31-12-2015, la empresa procederá .a hacer indefinidos a 10 relevistas de entre los que tuvieran dicha condición en el periodo indicado.

2º La empresa, se compromete a que, desde la fecha de este acuerdo hasta el 31-12-2015, no llevará a cabo a iniciativa empresarial, ninguna extinción del contrato de trabajo, salvo por despido disciplinario, reconocido o declarado procedente. Lógicamente. quedan excluidas también las extinciones de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que estando interesados en SU salida incentivada, se dirijan, a esos efectos, al Dpto. de RRHH.

3º La Dirección, publicita los criterios por los que la empresa va a contratar. Dichos criterios son los siguientes: · ·Cumplimiento de la legislación.

· ·Formación académica + cursillos de especialización.

· ·Experiencia profesional dentro o fuera de la empresa.

· ·Disponibilidad y flexibilidad.

· ·Actitud para con el trabajo.

· ·Pruebas de aptitud de experto externo en procesos de selección.

4º El importe del plus día festivo aplicable a mantenimiento será del mismo importe que el del plus festivo turno especial del artículo 7.5 del Convenio Colectivo .

5° Ambas partes acuerdan la creación en el 2015 de un grupo de trabajo para la negociación del régimen de flexibilidad de mantenimiento.

Sin nada más que tratar, se levanta la sesión siendo las 14:00 horas del 14-01-2015.' (Doc. nº 9 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Octavo.- En fecha 22 de Junio de 2016 tuvo lugar una reunión en la dependencias administrativas de la Inspección de Trabajo de Bizkaia, ante la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Melisa , la representación de Galletas Artiach SAU y la representación de los trabajadores y alcanzaron el siguiente acuerdo a los efectos de ordenar la contratación a realizar en los próximos tres años (2016-2018) en la empresa Galletas Artiach SAU: '1. Cuando una persona acceda a la situación de jubilación parcial, durante los años 2016, 2017 y 2018, se procederá a la contratación de otra, mediante contrato de relevo, de carácter indefinido y a tiempo completo.

2.El 01 de enero de 2016 causarán alta en la compañía, con contrato indefinido, personas (ELECTRICIDAD EGUREN, S,L.), Se reconoce expresamente que, salvo el reconocimiento de la antigüedad a los efectos del plus de esa naturaleza o de la indemnización, en su caso, por extinción del contrato de trabajo, no devengan derecho alguno con efectos anteriores a esa fecha. Concretamente, se manifiesta no tener derechos a atrasos salariales de ningún tipo y que la primera paga de beneficios a la que tiene derecho es la que se abonará en el mes de marzo de 2017. Asimismo, los trabajadores, individualmente, se comprometen a desistir de las demandas o reclamaciones interpuestas y a no. presentar reclamación adicional de ningún tipo y ante ningún órgano administrativo o judicial (a esos efectos se firmará el correspondiente documento anexo). Por el contrario, a partir de 01 de enero de 2016 tendrán exactamente los mismos derechos que cualquier otro empleado en las mismas condiciones circunstancias, incluyendo la compensación económica por la obligación de asumir interrupción de la pausa del bocadillo para atender necesidades organizativas o productivas de la empresa.

3. Adicionalmente, durante el segundo trimestre, de 2016 se procederá a la contratación de tres personas con Contrato indefinido.

4. Adicionalmente, durante el cuarto trimestre de 2016 se procederá a la contratación de dos personas con contrato indefinido.

5. los efectos de llevar a cabo las mencionadas contrataciones, a excepción de las referidas en el punto segundo (ya que se trata de personas concretas y determinadas de antemano), se establece un procedimiento para su selección: 5.1 Las personas sobre las que se aplicar el citado proceso de selección son: las personas contratadas actualmente mediante contrato eventual o de relevo y un máximo de diez personas elegidas por el comité de empresa y comunicadas Dirección de la empresa, entre las personas que hubieran causado baja en la empresa pero que hubieran sido contratadas mediante un contrato eventual después del 01 de enero de 2013.

5.2 Las citadas personas serán seleccionadas atendiendo a los criterios establecidos en Matriz competencial 5.3 Las personas contratadas actualmente con contrato de relevo, en caso de no superar la Matriz competencial en un primer intento, recibirán formación para poder tener una mejor oportunidad en una segunda y última prueba de reválida.

5.4 Los criterios establecidos en la citada Matriz y el cumplimiento de los mismos; serán informados a la representación legal de los trabajadores.

5.5 Las contrataciones indefinidas se realizaran en los momentos o los plazos señalados anteriormente.

5.6 Las diez personas elegidas por la mayoría del comité de empresa, siempre y cuando cumplan con los criterios de la. Matriz competencia', tendrán preferencia temporal para ser contratados.

5.7 En el supuesto de igualdad de condiciones entre dos personas en el cumplimiento de criterios de la Matriz competencial, la elección se realizará de conformidad al criterio de mayor antigüedad.

6. Se acuerda que el seguimiento de estos Acuerdos se realizara por la Comisión Paritaria que ya existe en la actualidad.

Lo firman en Bilbao a veintidós de junio de dos mil dieciséis'.

(Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora y del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Noveno.- Obra incorporada como Doc. nº 10 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU una guía interpretativa de la medición de los cambios de comportamiento, que se da por reproducida y como Doc. nº 11 del ramo de prueba de Galletas Artiach una nota explicativa de los valores y su significado del test de integridad, que se da también por reproducido.

El test de integridad puede tiene carácter mutiplicador y puede llegar a ser excluyente.

Décimo.- El Sindicato LAB difundió una nota informativa del tenor literal siguiente: 'UN ACUERDO QUE REDUCE LA PRECARIEDAD DE LA PLANTILLA EVENTUAL Durante años el tema de la gran eventualidad en la empresa es algo que ha sido preocupación de l@s- trabajadores de la empresa, ya en la negociación colectiva fue un tema principal, pero en aquella ocasión no: tuvimos la oportunidad de cerrarlo: Por este motivo LAB acudió a inspección de trabajo, tanto con este asunto como por el colectivo de trabajador@s de mantenimiento, que venían desarrollando el mismo trabajo que sus compañer@s pero con contrato en Eguren, lo cual les suponía peores condiciones laborales.

Nuestro objetivo era claro: el objetivo era mejorar y dar estabilidad a las condiciones laborales en Galletas Artiach, y no que la empresa fuera sancionada. Esto ha sido posible gracias al acuerdo al que hemos llegado y del que nos sentimos satisfechas.

El acuerdo es el siguiente: L@s 6 trabajador@s de Eguren el 1 de Enero del 2016 pasan a ser trabajadores de Artiach respetando: su antigüedad en la empresa.

Los 46 contratos relevo que se van a realizar durante los 3 próximos años, serán contratos indefinidos.

Durante el primer trimestre del 2016 se realizarán en Artiach 2 contratos indefinidos más , y otros 3 durante los 6 meses siguientes, Toda la eventualidad que hay ahora Mismo en Artiach, más el Colectivo de trabajador@s de Artiach, que ahora mismo no están trabajando en la Empresa pero que en enero del 2013 si lo estaban, y llevaban años trabajando de eventuales en la empresa, realizarán en Enero la Matriz L@s trabajador@s que pasen la Matriz serán las que ocupen los puestos indefinidos i teniendo la antigüedad prioridad ante una misma puntuación.

1@s relevist@s que están trabajando hoy en la empresa, también realizarán la matriz; si no la superan, recibirán formación y volverán a realizar la prueba antes de la finalización de su contrato, Si superan la prueba pasarán a ser indefinidos La vigilancia de estas contrataciones y de las pruebas de la Matriz se realizará a través de una comisión paritaria, y el Comité de empresa cada trimestre realizará un informe que mandará a la inspectora para que desde inspección se vigile el cumplimiento del acuerdo.

La negociación, come siempre en esta empresa, no fue fácil, Adams food agotó todas sus posibilidades de alcanzar sus objetivos antes de poder llegar a un acuerdo, Por ello, queremos felicitar a l@s trabajador@s de Artiach. porque de nuevo han demostrado que la unión de los trabajador@s y la lucha es el camino para mejorar las condiciones laborales y salir de la precariedad. LAB, haciendo nuestras vuestras peleas, os acompañará siempre en este camino, porque con vuestros derechos no se juega y salir de la precariedad es vuestro derecho' (Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Undécimo.- Obran incorporados como Doc. nº 13 del ramo de prueba de Galletas Artiach dos informes de fechas 05/10/2016 y 25/01/2017, de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de fecha 22/06/2016, correspondientes al tercer y cuarto trimestre del año 2016, respectivamente. Se dan por reproducidos al obrar en prueba documental.

En fecha 11/11/2016 se reunió la Comisión paritaria de Galletas Artiach y en el acta levantada al efecto se indicó lo siguiente: 'POLÍTICA DE CONTRATACIÓN La empresa afirma que los criterios de contratación actuales son conocidos y están siendo aplicados con rigor.

La empresa no se plegará a demandas de contratación par interés personales (sindicales, familiares, afinidad, económicos, etc). LAB, ESK y ELA no están de acuerdo con la afirmación de la empresa y considera que el seguimiento del acuerdo de 22.06.16 no se ajusta al mismo. LAB acusa a la empresa de falta de objetividad en este sentido, aludiendo al caso de Rita (retraso en la entrega del segundo resultado de la prueba del 29.09.16 ). En este sentido, la empresa afirma que la trabajadora referenciada no recogió el resultado de la prueba a la entrega de la comunicación del fin de contrato ( 10.11.16 ). Por su parte, UGT deja constancia de que fue excluido de la negociación del acuerdo de 22.06.16, sumándose al mismo en aras de facilitar una solución a los trabajadores afectados, y cuestiona la idoneidad del test ele integridad.

La empresa afirma que la política de contratación sólo tiene un objetivo, tener a los MEJORES en Galletas Artiach y asegurar el futuro de esta fábrica. ESK no está de acuerdo con que la empresa esté actuando de este modo. LAB se reitera en su acusación de falta de objetividad en este sentido.

MESA NEGOCIADORA DEL CONVENIO · ·La empresa afirma que estando el Convenio Vigente Impugnado por parte de LAB no se dan las circunstancias propicias para iniciar el proceso. La empresa esperará al Resultado Judicial de la Impugnación, para dar inicio al proceso. La parte social entiende que no hay ningún problema jurídico al' respecto, y que es una cuestión de falta de voluntad por parte de empresa, exigiendo la apertura de la mesa de negociación de convenio.' (Doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 12 de Diciembre de 2016 Alonso , en su condición de representante del Sindicato LAB, remitió al responsable de RRHH de Galletas Artiach SA la siguiente solicitud: 'A la Dirección de GALLETAS ARTIACH,S.A. En la persona del Responsable de RRHH.

En Orozko, a 12 de diciembre de 2016.

Por el presente escrito, reitero la solicitud cursada en varias ocasiones de forma verbal sin éxito, para que me sean APORTADOS LOS RESULTADOS OBTENIDOS POR Rita en las pruebas de selección a las que fue sometida con carácter previo a la terminación de su contrato. Solicitud que se realiza en mi condición de miembro del comité de empresa y de la comisión de seguimiento del acuerdo suscrito en sede de inspección en fecha 22/6/2016 y en mi condición de representante del sindicato LAB, sindicato al que estaba afiliada la trabajadora afectada.

Vuelvo a señalar al respecto que ni a la trabajadora, ni a la representación legal de los trabajadores, ni al sindicato al que estaba afiliada LAB, NO SE HAN APORTADO a la fecha de la presente solicitud: NI LOS RESULTADOS DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS, NI LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN EMPLEADOS, NI NINGÚN DATO QUE PUDIERA SERVIR PARA REALIZAR EL CONTROL DE LEGALIDAD MÁS MÍNIMO SOBRE LAS PRUEBAS SELECTIVAS REALIZADAS. Esta omisión constituye incumplimiento de los acuerdos que en materia de información se adoptaron en aquel acuerdo y de las facultades que se atribuían a la comisión de seguimiento.

Muy particularmente requerimos que se nos entregue copia de los RESULTADOS del denominado 'TEST DE INTEGRIDAD', así como LOS CRITERIOS tenidos en cuenta a la hora de realizar la valoración que da lugar a dichos resultados.

Se solicita que se identifiquen concretamente: 1) la persona que confecciona dichos test, 2) el informe técnico en el que se sustentaría su elaboración (informe que contenga los objetivos y fundamentos justificativos que expliquen las características de dicho 'test de integridad', señalando los parámetros de medición objetivos a los que se atribuye la facultad de 'medir' la integridad del trabajador), 3) los criterios de valoración empleados para otorgar los resultados (los criterios empleados a la hora de atribuir un determinado resultado o valoración positiva o negativa); 4) copia de la prueba realizada por Rita , su resultado y la justificación técnica correspondiente.

Entendemos que la documentación solicitada obra en disposición de la empresa a la hora de realizar la presente solicitud, por lo que se entiende debería ser cumplimentada en un plazo máximo de una semana.

En lugar y fecha indicadas en el encabezamiento. Fdo. Alonso ' (Doc. nº 18 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 31/01/2017 se reunió la Comisión Paritaria de Galletas Artiach. En el orden del día se hace constar: 'Matriz competencial. La parte social estima que el test de integridad no debiera tener carácter excluyente. La empresa se remite al literal de los artículos 5.2 y ss del AEFA, y revisa nuevamente con la parte social los criterios establecidos en la citada matriz' (Doc. nº 20 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

Obra incorporada como Doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora un Informe de la Inspectora de Trabajo de Bizkaia de fecha 27 de Marzo de 2017 en el que se concluye: ' Respecto del punto 4.1, que se acaba de transcribir, es decir sobre qué personas se aplicará el citado proceso de selección, se conviene por las partes durante las reuniones previas al alcance de estos acuerdos, que debieran ser en primer lugar las personas contratadas en el momento de la actuación inspectora (que comienza el 30 de septiembre del 2015 mediante visita) mediante contrato eventual o de relevo.

Pero también se conviene durante las reuniones que debieran pasar el proceso de selección algunas personas que ya no estaban prestando servicios en la empresa por contrato eventual cuando comienza la actuación inspectora por haber finalizado ya su relación laboral antes. A este respecto se comenta por algunos de los representantes de los trabajadores durante las reuniones el nombre de la trabajadora Dª Rita como una de las que debieran pasar este proceso selectivo para tener la oportunidad de ser contratada de forma estable aunque no se explicitan las razones.

Finalmente se conviene que pasarán este proceso selectivo un máximo de diez personas (sin señalar identidades concretas) que hubieran causado baja en la empresa antes de las actuaciones inspectoras, y que serían elegidas por el comité de empresa y comunicadas a la Dirección. Se señala como necesario que hubieran sido contratadas mediante un contrato eventual después del 01 de enero de 2013.

Una vez indicado esto, señalar que conforme a la normativa reguladora de la Inspección de Trabajo, Ley 23/2015 de 20 de julio ( BOE del 22 de julio) que aprueba la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y Real Decreto 138/2000 de 4 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad social ( BOE número 40 de 16 de febrero), en materia de posibles incumplimientos del Acuerdo, aplicación concreta de los criterios de selección de la matriz competencial así como determinación de las pruebas o test que la misma debe tener, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no tiene competencia ni para requerir, ni iniciar expediente sancionador alguno conforme al Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el rden social. En estas materias las partes podrán acudir a la Jurisdicción competente.' Duodécimo.- Obra incorporado como Doc. nº 14 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU un informe de fecha 12/08/2016 sobre el test de integridad realizado por la actora en fecha 27/07/2016, que se da por reproducido.

Decimotercero.- En fecha 01/09/2016 Galletas Artiach SAU puso a disposición de la Sra. Rita instrucción de la evaluación on line del test de integridad, ficha técnica de la prueba del test de integridad y ejemplo con instrucciones de la prueba del test de integridad (Doc. nº 15 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU, que se da por reproducido).

La parte actora ha adjuntado como Doc. nº 15 de su ramo de prueba las preguntas y respuestas del test de integridad, documento no impugnado por la empresa demandada.

Decimocuarto.- Obra incorporado como Doc. nº 16 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU un informe de fecha 28/10/2016 sobre el test de integridad realizado por la actora en fecha 30/09/2016, que se da por reproducido.

Decimoquinto.- En fecha 10/11/2016 Galletas Artiach entregó a la Sra. Rita la siguiente comunicación: 'En Orozko, a 10 de Noviembre de 2016.

Muy Sr/a. nuestr@: Una vez realizado el trámite que prescribe al artículo 5.3 del acuerdo de 22.06.16, y a los efectos de poder implementar el artículo 5.2 en relación al 5.1 del referido acuerdo, siento comunicarte que no ha superado por segunda vez la matriz competencial.

Le rogarnos firme copia del documento a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción.

Atentamente,' (Doc. nº 17 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Decimosexto.- En fecha 16/01/2012 la demandante remitió a Galletas Artiach SAU una comunicación a fin de que descontara de su nómina la cuota sindical de afiliación a UGT (Doc. nº 18 del ramo de prueba de Galletas Artiach) y solicitó en fecha 01/02/2013 al Departamento de RRHH de la empresa codemandada el cese del descuento en nómina a partir de dicho mes de la cuota sindical (Doc. nº 19 de Galletas Artiach SAU).

La Sra. Rita ha abonado cuota trimestral al Sindicato UGT durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

Durante el año 2015 la Sra. Rita ha abonado al Sindicato LAB la cantidad de 176 euros en concepto de cuota y durante el año 2016 la Sra. Rita ha abonado al Sindicato LAB la cantidad de 192 euros en concepto de cuota (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

Desde el 01/11/2015 hasta el 19/10/2017 la actora ha abonado al Sindicato LAB la cantidad de 538 euros (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimoséptimo.- En fecha 30/09/2016 el Sindicato ESK acordó convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach, domiciliada en Orokzo, con motivo de los problemas en la gestión de las bajas y política de contratación de la empresa, para los días 11 y 13 de Octubre de 2016 (Doc. nº 20 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

En fecha 11/10/2016 el Sindicato ESK acordó convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach, domiciliada en Orokzo, con motivo de los problemas en la gestión de las bajas y política de contratación de la empresa, para los días 18, 20, 25 y 27 de Octubre de 2016 (Doc. nº 22 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

La demandante no secundó dicha huelga (Doc. nº 23 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Decimoctavo.- En fecha 28/10/2016 el Comité de Empresa de Galletas Artiach acordó convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach con motivo de los problemas en la gestión de las bajas y en defensa de la salud de los trabajadores para los días 3, 8, 10 y 16 de Noviembre de 2016 (Doc. nº 24 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

En fecha 17/11/2016 cuatro miembros del Comité de Empresa de Galletas Artiach Orozko (D. Alonso , D. Apolonio , D. Cesareo y Dña. Paulina ) comunicaron a la autoridad laboral la convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach para el día 23 de Noviembre de 2016 (Doc. nº 26 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

En fecha 22 de Noviembre de 2016 D. Cesareo retiró formalmente su apoyo a dicha huelga (Doc. nº 27 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Decimonoveno.- En fecha 24/11/2016 D. Íñigo , en representación del Sindicato LAB, comunicó a la autoridad laboral la convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach con motivo de los problemas en la política de contratación para el día 30 de Noviembre de 2016 (Doc. nº 28 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Vigésimo.- En fecha 29/11/2016 Galletas Artiach emitió las siguientes comunicaciones: 'En Orozko, a 29 de Noviembre de 2016 Muy Señor/a Nuestro/a El artículo 2.d) de la Ley Orgánica 11 1 85, de 2 de agosto, de Libertad Sindical dispone lo siguiente: 'Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: d)¿ el ejercicio del derecho de huelga' Informarles, a los efectos oportunos, que la convocatoria de huelga del pasado 25.11_16, tal cual ha sido comunicada formalmente a la autoridad laboral y a la empresa, ha sido rubricada por el Sr. Íñigo , actuando en nombre y representación del sindicato LAB como 'responsable de las comarcas de Hegouribe Arratia y firmando dicho escrito corno 'Miembro del Comité Nacional del Sindicato LAS', no habiéndose podido evidenciar a fecha arriba referenciada poder de representación en favor del Sr, Íñigo del sindicato LAB en este sentido.

En cualquier caso, quedamos a su disposición para cualquier información adicional que estime oportuno aportarnos.' Muy Señor/a Nuestro/a El artículo 3.2. a) de Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo dispone lo siguiente: 'Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el 75 por 100 de los representantes, se levantará acta, que deberán firmar los asistentes' En este sentido, la Sentencia TC de 8 abril de 1981 , declara inconstitucional la exigencia establecida en dicho artículo de que a la reunión de los. representantes haya de asistir un determinado porcentaje, Informarles, a los efectos oportunos, que la convocatoria de huelga del pasado 25.11.16, tal cual ha sido comunicada formalmente a la autoridad laboral y a la empresa, ha sido rubricada por el Sr, Íñigo , actuando en representación de los trabajadores, habiéndose evidenciado a fecha arriba referenciada que no ostenta dicha condición, En cualquier caso, quedamos a su disposición para cualquier información adicional que estime oportuno aportarnos.' (Doc. nº 29 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Vigésimo primero.- El sindicato LAB ha mostrado disconformidad con determinadas decisiones y actuaciones de la empresa Galletas Artiach y ha impugnado las mismas en diferentes ocasiones. Así: -En fecha 10 de Noviembre de 2014 el Sindicato LAB formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo de Bizkaia alegando fraude en la contratación eventual de la empresa Artiach para evitar la contratación de personal indefinido (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte demandante).

-En fecha 10 de Noviembre de 2014 el Sindicato LAB formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo de Bizkaia alegando cesión ilegal de trabajadores en mantenimiento y en empaquetado (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte demandante).

-En fecha 17 de Septiembre de 2015 LAB entabló demanda de conflicto colectivo frente al Comité de Empresa de Galletas Artiach SAU y frente a Galletas Artiach SAU interesando se declarara no ajustado a derecho el artículo 8.5 del Convenio Colectivo de empresa en lo referente a la exclusión de la retribución de las vacaciones de determinados conceptos o pluses, siendo turnada al Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao que dictó Sentencia en fecha 21 de Diciembre de 2016 , estimando parcialmente la demanda, Sentencia que ha devenido firme (Doc. nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).

-En fecha 14 de Junio de 2017 tuvo lugar un encuentro de conciliación ante el CRL entre el Sindicato LAB y Galletas Artiach SLU sobre protocolos de acreditación del número de afiliados en una empresa, que finalizó sin avenencia (Doc. nº 12 del ramo de prueba de la parte actora).

-En fecha 14 de Julio de 2017 se presentó ante la Inspección de Trabajo de Bizkaia denuncia por parte de LAB, ELA, ESK y CCOO interesando de la Inspección que se requiriera a Galletas Artiach SAu a fin de que aportara los valores medios devengados por la totalidad de la plantilla en el año precedente al inicio de las vacaciones del año natural 2014, 2015, 2016 y 2017 excluidos períodos no trabajados por vacaciones, situaciones de IT u otras causas de suspensión del contrato.

-En fecha 16 de Junio de 2017 el Sindicato LAB ha interpuesto ante los Juzgados demanda sobre tutela del derecho fundamental de libertad sindical, concretamente, del derecho a nombrar delegado sindical frente a al Comité de Empresa de Galletas Artiach SAU, frente a Galletas Artiach SAU, y frente a los Sindicatos UGT, CCOO, ELA y ESK, cuyo conocimiento ha recaído en el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao (Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo segundo.- En el cuarto trimestre del año 2016 se han realizado 5 conversiones de contratos en indefinidos, concretamente, de los trabajadores Juan Manuel (11/11/2016), Anton (31/12/2016), Ceferino (31/12/2016), Evaristo (03/10/2016) y Isidoro (03/10/2016).

(Folio 110 del ramo de prueba de Galletas Artiach y Doc. nº 22 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo tercero.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo la condición de representante de los trabajadores.

La demandante es afiliada al Sindicato LAB desde el 27/01/2015 (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora) y la empresa no ha tenido constancia formal de dicha afiliación hasta el 12 de Diciembre de 2016 (Doc. nº 18 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo cuarto.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 23 de Diciembre de 2016 con el resultado de sin avenencia respecto de GALLETAS ARTIACH SAU y respecto de ADECCO TT SA, ETT y sin efecto respecto de ALTA GESTIÓN SA ETT.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Rita frente a GALLETAS ARTIACH SAU, frente a ALTA GESTION SA ETT y frente a ADECCO TT SA, ETT, con citación del MINISTERIO FISCAL y del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 10/11/2016, y en su consecuencia debo condenar y condeno a GALLETAS ARTIACH SAU a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 34.243,08 euros, cantidad de la que habrán de descontarse los 2.660,30 euros percibidos por la actora en concepto de indemnización por finalización de contrato, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 10 de Noviembre de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 73,76 euros/día, absolviendo a ADECCO TT SA ETT y a ALTA GESTIÓN SA ETT de lo interesado en la demanda origen del proceso.

Por último procede absolver al FGS, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO. - Tanto doña Rita como GALLETAS ARTIACH SAU formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, siendo el de la demandada condenada impugnado por la señora Rita y el de esta última por Galletas Artiach,S.A.U. y por Adecco, T.T.,S.A. E.T.T. y ALTA GESTIÓN, S.A., E.T.T., todas ellas en tiempo y forma.



CUARTO .- En fecha 7 de febrero de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el siguiente día 14 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 27 de febrero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Con distinta finalidad, plantean recurso de suplicación contra la sentencia que ha considerado despido improcedente el cese en la relación laboral de doña Rita que acordó Galletas Artiach, S.A.U. con fecha de efectos del día 10 de noviembre de 2016, tanto esta última, como la persona que fue despedida.

La finalidad del recurso de la señora Rita es la de que se modifique tal calificación por la de despido nulo, con condena de tal empresa a la readmisión de la señora demandante y todas las demás consecuencias legales, incluido el abono de los salarios de tramitación.

Por el contrario, el objeto principal del recurso de Galletas Artiach, S.A.U. es que se considere legal el cese por vencimiento del contrato temporal de relevo, tal y como lo comunicó, lo que conllevaría su absolución, considerándose como fecha de antigüedad la de suscripción de tal contrato, 11 de noviembre de 2011. En su defecto, que se fije la fecha de 31 de julio de 2011 o sino, la del 28 de marzo de 2008, debiéndose tener en cuenta, si se mantiene la improcedencia, sólo los días o años realmente trabajados, acordándose la devolución de la cantidad que consignó para recurrir (31.582,78 euros).

El recurso de la demandante es impugnado por la otra recurrente y también por Adecco, T.T.,S.A. E.T.T.

y ALTA GESTIÓN, S.A., E.T.T.. La primera se opone a los siete motivos de impugnación que contiene tal recurso y pide que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida. Las otras dos impugnantes indican que ninguna responsabilidad tienen que pueda derivarse del presente pleito y terminan pidiendo que en todo caso se les absuelva de los pedimentos de la demanda.

El recurso de la empresa demandada y condenada en la sentencia recurrida es impugnada por la demandante, que se opone a los dos motivos de impugnación que contiene tal recurso y termina pidiendo que, sin perjuicio de lo que resulte de su propio recurso, en todo caso se desestime el planteado por la parte contraria, confirmándose la sentencia en estos puntos y con condena en las costas procesales de dicha recurrente.

Ambos recursos contienen motivos de impugnación planteados por la vía de los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Por razones de método, estudiamos primeramente el que plantea la parte demandada condenada en la sentencia del Juzgado y seguidamente el de la parte demandante.



SEGUNDO.- Recurso de la empresa condenada en cuanto a la reforma de los hechos probados.

Por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , Galletas Artiach, S.A.U. postula la reforma de los párrafos cuarto y sexto del hecho probado primero.

En cuanto al cuarto, para fijar que la demandante trabajó para Galletas Artiach, S.A.U. un total de 3.500 días ¿excluidos vacaciones y prestaciones por desempleo- y no los 3.541 días que se fijan en la sentencia recurrida, invocando un supuesto error de suma de periodos que derivaría del informe de vida laboral que indica (folios 236 a 243 de autos) lo que la demandante -única impugnante de tal recurso- no niega, sino que considera que es rectificación intrascendente, lo que es así, puesto que su trascendencia en orden a modificar el fallo recurrido está vinculado a razones de derecho que no compartimos y que la recurrente defiende en el segundo motivo de impugnación.

En todo caso, se reitera que no se discute que esos días son 3500 y no 3541 días, como se indican en la sentencia.

En cuanto al sexto párrafo del primer hecho probado, al igual que la Magistrada fija en el mismo la antigüedad a considerar a los efectos de este pleito, la recurrente propugna otras tres distintas y que defiende de forma subsidiaria en su segundo motivo de impugnación, que son las de 11 de noviembre de 2011, 31 de julio de tal año y 28 de marzo de 2008, lo que entendemos que no procede, no porque si se parte de los argumentos que la recurrente desarrolla en el segundo motivo de impugnación no se llegue a tales constancias fácticas, sino porque entendemos que es equivocada la argumentación contenida en tal segundo motivo de impugnación.

En todo caso, se ha de advertir, que, de prosperar su argumentación en derecho, tales cálculos serían correctos.



TERCERO.- Motivos de examen del derecho aplicado que plantea la demandada condenada.

Dicha recurrente divide su argumentación en dos puntos que tratamos separadamente.

A.- Con el alegato de infracción del artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) la recurrente defiende la legitimidad del cese por fin de contrato temporal (contrato de relevo temporal) que comunicó con efectos de fecha 10 de noviembre de 2016 y que fue impugnado por la demandante, dando origen a este pleito.

La recurrente alega que, en el marco de unas actuaciones inspectoras y relativas a su política de contratación laboral y con la finalidad de ordenar la contratación de personal en la empresa para los años 2016 a 2018, comité y dirección de Galletas Artiach, S.A.U. llegaron a los acuerdos de 22 de junio de 2016 que se relatan en la sentencia y que vuelve a explicar su contenido al desarrollar este motivo. Afirma que fueron una especie de pacto de complemento del convenio colectivo de empresa.

Recalca el que, como la demandante era personal temporal, se presentó y fue admitida al proceso de selección pactado, pues efectivamente tenía suscrito un contrato de relevo temporal, proceso que no superó.

Precisamente por ser personal laboral temporal al finar la causa de temporalidad sobre el que pivotaba el mismo (por causa de paso a jubilación ordinaria del relevado) a la vez terminó su contrato laboral temporal, razón por la que considera legal tal cese, diciendo ' resulta absolutamente injustificable ' que se acuerde aquel mecanismo de contratación indefinida y ahora se alegue relación laboral indefinida por presunto fraude en contratación laboral temporal. Por esta razón entiende dicha empresa que no se puede cuestionar esa temporalidad en este proceso.

A este concreto y peculiar argumento da buena y cumplida respuesta el final cuarto fundamento de derecho de la sentencia, en explicación que compartimos plenamente, puesto que entendemos que el hecho de que se diese aquel pacto de contratación como personal indefinida de varias personas durante el resto del año 2016 no pudo suponer ni supuso, ni expresa ni implícitamente renuncia o abdicación de derecho alguno, ni del comité de empresa en nombre de sus representados, ni de la demandante.

Es evidente que no supuso, desde luego, renuncia alguna a reclamar los efectos legales derivados de los casos en que la contratación laboral temporal discutida hubiese sido fraudulenta y desde luego no consta, ni siquiera de forma implícita o indirecta esa renuncia.

Además, debe considerarse, como bien señala la Magistrada autora de la sentencia, que la Ley proclama la condición irrenunciable de los derechos del trabajador fijados por Ley con condición indisponible, tal y como que prevé el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores y se ha de recordar que, con tal condición, su artículo 4, en su punto 2, letra prevé el derecho subjetivo al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo y entre las que sin duda está la de impugnar su cese laboral, cuando considera que el mismo no tiene cobertura legal, como es el caso, al entender que esa contratación formalmente temporal era indefinida realmente.

C.- Por otro lado, y en cuanto a la segunda parte de este motivo, también la Magistrada autora de la sentencia da cumplida respuesta a lo que se plantea en el mismo.

En concreto, considerando el actual contenido del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita de forma detallada, concluye, de un lado, que la contratación previa y eventual habida no respondía a ninguna de las causas que autorizan legalmente la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que las tareas desempeñadas por la demandante en todo este tiempo han respondido a necesidades de mano de obra permanentes en la producción empresarial y no puntuales picos de demanda productiva y otras causas de eventualidad.

Pues bien, la recurrente, sin discutir que haya habido fraude de ley o no, centra su argumentación sólo en la antigüedad a considerar a efectos indemnizatorios y alegando como infringido el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , si no se estima esa antigüedad que defendía en el primer punto de este segundo motivo (11 de noviembre de 2011, fecha de suscripción del último contrato laboral suscrito entre partes, el de relevo temporal mencionado), defiende bien la de 31 de julio de 2011 o bien la de 29 de marzo de 2008, considerando que hubo una interrupción significativa de contratos entre el 22 de marzo y el 8 de junio de 2011 lo que haría que debiera indemnizarse solo desde el 31 de julio de 2011, resultado de retrotraer en 104 días efectivos, los trabajados entre el 9 de junio y el 10 de noviembre de 2011 o en su defecto, la indicada fecha de 29 de marzo de 2008, de considerarse no roto la unidad esencial del vínculo por aquellos 79 días transcurridos entre esas fechas de marzo y junio de 2011.

Compartimos plenamente la conclusión judicial de que no se rompe la unidad esencial del vínculo laboral por el transcurso de esos 79 días, pues sean 3500 o 3541 días los realmente trabajados en un periodo que no llega a los catorce años la demandante ha firmado un total 236 contratos temporales, 211 eran de puesta a disposición con ETT para trabajar para la recurrente y otros 25 suscritos directamente con la demandada, para realizar la ordinaria actividad productiva de la misma, sin sujeción a picos de producción o especiales necesidades productivas, de suerte que en este ámbito y dando por reproducida, por muy acertada la cita jurisprudencial que se hace en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Entre eellas, la sentencia Adenaler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de julio de 2006 (asunto C- 212/04 ), aparte de jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, con especial mención de la sentencia de 8 de noviembre de 2016 (recurso 310/2015 ) y otras dos de ese año y Sala.

Por lo que hace al peculiar criterio de computar solo los días efectivamente trabajados y no todos los periodos en los que ha habido esa unidad esencial del vínculo, entendemos que con ello se obvía precisamente el propio fundamento de la doctrina jurisprudencial de mérito, que parte de que, en estos casos, la relación laboral es una, indefinida y continuada, no fraccionada en los sucesivos contratos temporales suscritos.

Por último, decir que las sentencias que se citan por la recurrente en este punto ¿ sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 y 14 de abril de 2005 ( recursos 2450/2000 y 1258/2004 )- se refieren a caso distinto al que tratamos. En concreto, a si, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, se incluye una antigüedad previa al propio contrato extinguido por el despido en los casos en que en ese contrato se pactó una antigüedad anterior al mismo, lo que es supuesto distinto de nuestro caso, pues aquí no hay pacto alguno en aquellos contratos, que nada dicen al efecto y lo que se hace es seguir la lógica de considerar la existencia de una sola relación laboral formalmente fragmentada en sucesivos contratos laborales temporales.

Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso de Galletas Artiach, S.A.U. en su integridad.



CUARTO.- Recurso de suplicación de la parte demandante. Motivos de reforma fáctica.

1.- Primer motivo de impugnación.

Atañe al hecho probado octavo de la sentencia recurrida y tiene por objeto vincular el acuerdo de fecha 22 de junio de 2016 -el cuál es transcrito en tal hecho probado de la sentencia- con dos denuncias que el sindicato al que pertenece la demandante formuló en su día, citando al efecto el documento número 7 de los aportados por la demandante, donde constan aquellas dos denuncias, que son las de fecha 10 de octubre de 2014 que se mencionan al inicio del vigesimoprimer hecho probado de la sentencia., citándose también el documento número 12 de los que la demandada Galletas Artiach, S.A.U. aportó en juicio.

Es cierto que escasa relevancia tiene para el presente pleito el que aquel acuerdo tuviese por origen aquellas denuncias, como afirma la impugnante, que no niega que ello así sea.

En todo caso, en cuanto que, según la jurisprudencia, en la sentencia han de constar no sólo los datos que este Tribunal considere relevantes, sino todos los que puedan ser tenidos en cuenta en instancias superiores, se admite tal modificación parcial. Muestra de tal jurisprudencia son las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

2. Segundo motivo de impugnación.

Se pretende añadir al noveno hecho probado de la sentencia una serie de negaciones en relación al citado acuerdo de 22 de junio de 2016, en el sentido de que en su literalidad no se incluye expresa referencia al test de integridad al que se alude en la versión judicial de tal hecho probado, ni constatación alguna de que la sumisión a los criterios de la 'matriz competencial' incluya superar dicho test de integridad, siendo que en el caso de la actora el mismo y por consecuencia de su efecto multiplicador, fue excluyente.

No procede, pues el contenido literal de aquel acuerdo ya consta en el hecho probado octavo de la sentencia y en realidad, lo que hace la recurrente es una inferencia de la literalidad de aquel texto y de hecho, solo se refiere al documento en el que consta el texto del acuerdo para desarrollar esas inferencias.

En consecuencia, no cabe asumir tal reforma, lo que no quiere decir que con ello se eluda si guarda relación lo pactado con aquel test de integridad, lo que se examina al estudiar el último motivo de impugnación de la parte recurrente.

3.- Tercer motivo de impugnación.

Se pretende hacer ver que los informes de 5 de octubre y 25 de enero de 2017 a los que se refiere el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida fueron elaborados por la empresa, basándose la efecto en el propio contenido de la documental número 13 de Galletas Artiach, S.A.U. que ya se da por reproducido en tal hecho probado de la sentencia.

Asume dicha empresa que esos informes fueron entregados a esa comisión de seguimiento, si bien considera intrascendente tal adición.

Ello se valorará al estudiar el último motivo del recurso planteado por la señora Rita .

En todo caso y por las mismas razones que en el caso del primer motivo de impugnación, no existe inconveniente en considerar tal matiz, que entendemos que ya consta en la versión judicial de los hechos, debiendo advertirse desde ahora ya que la obligación pactada en aquellos acuerdos era precisamente la de informar por la empresa, como luego se explica.

4. Cuarto motivo de impugnación.

Incide esta reforma en los hechos probados decimosegundo y decimocuarto de la sentencia y lo que se pretende es añadir en el primero que el test de idoneidad lo hizo la empresa Randstad y que los resultados de los dos test no le fueron entregados ni a la demandante ni a la representación legal de los trabajadores, ni sus resultados, ni la resultante de la matriz competencial, citando al efecto el contenido de los informes, que ya se dan por reproducidos en tales hechos probados. Son la prueba documental número 14 y 15 del ramo de prueba documental de Galletas Artiach, S.L.U.

Por cuanto que esos informes ya se dan por reproducidos en la versión judicial de los hechos y que tal documento hace ver que, en realidad, aquel test no lo hizo aquella empresa, sino otra (al parecer por su encargo, según dice la impugnante) y que de lo que se trata es de hacer ver una ausencia de hechos, mas que hechos probados positivps, no procede tal reforma fáctica, sin perjuicio de examinar la alegación relativa a la falta de entrega de tales resultados a la demandante o a la representación legal de los trabajadores.

5. Quinto motivo de impugnación.

Atañe al vigésimo tercer hecho probado de la sentencia recurrida, para que se haga ver que la empresa conocía la afiliación sindical de la demandante antes del despido, a diferencia de lo dicho en la sentencia, donde se dice que la empresa sólo ha tenido constancia formal de tal afiliación luego del despido.

Aparte de una extendida argumentación sobre el particular, lo cierto es que la prueba que se ofrece al efecto o no es hábil para lo pretendido (concreta testifical ya valorada detalladamente por la Juzgadora en el cuarto fundamento de derecho) o no hace ver error judicial (documento número 9 de los que la señora Rita aportó en juicio y que se menciona en la fundamentación jurídica de la sentencia, pues una cosa es que se mencione que el caso de la demandante pudiese ser uno de los supuestos sobre los que se trataba en la negociación entre empresa y comité y se le mencionase por su nombre en la misma y otra es que de ahí se infiera que la empresa supiese esa afiliación sindical).

Que no cabe esa testifical y que es necesario hacer ver error judicial por medio de documental para acceder a este tipo de reformas se impone en el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3.



QUINTO.- Sexto motivo de impugnación del recurso de la demandante, en lo relativo a la alegación de despido motivado por la afiliación sindical de la demandante.

A.- El apoyo formal del motivo se basa en la alegación de infracción del 181, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 2, punto 1, letra b de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (Ley Orgánica 1/1985, de 2 de agosto), citando profusa doctrina del Tribunal Constitucional, que empieza con la antigua 38/1981, de 23 de noviembre y termina cita de una supuesta sentencia 667/2017 del Tribunal Constitucional cuando en realidad transcribe parte del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 21 de marzo de 2017 (recurso 302(2017), lo que imputamos a una simple omisión involuntaria.

En todo caso, no existe inconveniente en asumir por correctos, los contenidos de resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional de tal resolución asturiana cuando dice: 'dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras, SSTC num. 44/2001, de 12 de febrero ; 185/2003, de 27 de octubre y 216/2005, de 12 de septiembre ). El derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC num. 30/2000, de 31 de enero ; 111/2003, de 16 de junio ; 79/2004, de 5 de mayo ; y 92/2005, de 18 de abril ).

Dicho Tribunal tiene declarado de forma reiterada que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión extintiva o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

De esta reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, y en referencia a la garantía de indemnidad, resulta buen exponente la sentencia 138/2006, de 8 de mayo de dicho Alto Tribunal en la que se señala lo siguiente: ...' Como hemos reiterado una vez más en las recientes SSTC 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 , y 144/2005, de 6 de junio , F. 3, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, F. 2 , y 87/2004, de 10 de mayo , F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 , y 38/2005 , F. 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba.

Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .' Destacar que contenidos similares se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y en consecuencia, también asumimos lo allí dicho.

En definitiva, la recurrente expone los dos argumentos en que se basó su petición de nulidad del motivo, aunque el segundo también es desarrollado en el último motivo de impugnación y por ello, estudiamos el mismo en el siguiente motivo de impugnación.

B.- Y con respecto de lo relativo a la afiliación, lo que la recurrente alega es que existe un panorama indiciario suficiente de que el cese de la demandante tuvo por causa su afiliación a concreto sindicato (LAB), alegación que la Magistrada rechaza, asumiendo que la empresa no ha tenido constancia formal de tal afiliación hasta época posterior al despido (hecho probado vigésimo tercero), por lo que mal le pudo despedir por ese motivo, explicando en el fundamento de derecho cuarto el porqué de tal afirmación.

Y debemos de partir de la inadmitida reforma del correspondiente hecho probado que expresa esa falta de conocimiento (hecho probado vigésimo tercero de la sentencia). Nos remitimos a lo dicho al tratar del quinto motivo de impugnación del recurso de la señora Rita .

La recurrente lo que también aduce es que existen datos indiciarios suficientes para considerar en que cabe suponer que esa fue la causa del despido y en ese objetivo se centran las argumentaciones de la recurrente.

C.- Y al efecto, aparte de lo ya explicado, partimos de que la demandante estuvo afiliada a otro sindicato y que ello era conocido por la empresa, comunicándose la baja a la empresa y afiliándose en fecha 27 de enero 2015 al sindicato por cuya pertenencia afirma que se le ha despedido.

También nos consta que la denuncia de tal sindicato a la Inspección de Trabajo fue anterior en meses a tal afiliación al mismo (10 de octubre de 2014, conforme la reforma admitida en el primer motivo de impugnación del recurrente) y en el ámbito de las conversaciones mantenidas en la reunión de la comisión paritaria 11 de noviembre y 12 de diciembre de 2016 (luego ya del despido, que es de fecha de efectos del día 10 de noviembre de 2016) el representante de tal sindicato mencionó el caso de la demandante y también se mencionó a la demandante en las reuniones mantenidas con la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social entre empresa y comité ¿ hecho probado undécimo- .

Todos estos datos lo que hacen ver es que la empresa claramente tuvo conciencia de tal afiliación luego del cese, comunicado el 10 de noviembre de 2016 (hecho probado quinto) pero de ninguno cabe inferir de los mismos que tuviese conocimiento de tal afiliación antes del mismo, pues tampoco podemos revisar en esta sede la prueba testifical sobre este punto, siendo que la ponderación judicial contenida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida es la que ha de prevalecer, dando lugar al immodificado hecho probado vigésimo tercero de la sentencia recurrida y del que partimos y sin que esos datos que resalta hagan ver cosa distinta, pues la simple mención de la demandante como personal afectado en aquellas conversaciones no da lugar, en inferencia lógica y racional, que ello llevase a concluir en que estaba afiliada a aquel sindicato.



SEXTO.- Sexto Y séptimo motivos de impugnación del recurso de la demandante. Las alegaciones relacionadas con el test de idoneidad que la demandante practicó.

A.- Ya se ha dicho cuál es el apoyo formal de sexto motivo de impugnación de la recurrente en el fundamento anterior. En el séptimo aduce como infringidos los artículos 17 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina constitucional relativa al principio de indemnidad en relación a al respeto debido a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad del trabajador, citando el artículo 9 de la Convención de 4 de noviembre de 1950 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y los artículos 10 , 16 y 18 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y el artículo 18 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Bajo esta cita normativa la recurrente pretende que el test de idoneidad que pasó por dos veces no se relaciona con la matriz competencial aludida en los acuerdos comité-empresa de junio de 2016, que tales test no fueron objetivos, ni fueron elaborados por tercero, pues no se puede tener como tal a quien es utilizado para proveer de mano de obra a la empresa, que no se informó de los mismos debidamente a la comisión de seguimiento, que tal comisión los cuestionó y en una segunda vertiente ¿motivo de impugnación séptimo- que no cabe considerar la necesidad de valorar idoneidad alguna a través de tal test, a quien ha trabajado más de catorce años en la empresa, considerando que no tenía porqué contestar a aquel test, pues entiende que suponía realizar una serie de posicionamientos 'morales' al contestarlo que no tenía porqué hacer.

B.- Antesala de aquellos pactos de 22 de junio de 2016 fueron los acuerdos obtenidos en la reunión extraordinaria empresa-comité de 14 de enero de 2015, a los que se refiere el hecho probado séptimo de la sentencia.

Tenía por objeto el paso a condición de indefinidos de diez trabajadores relevistas en el resto del año 2015. Allí la Dirección comunicó los criterios sobre los que se movería su decisión de contratar y entre ellos se valoraban, entre otros, la formación académica, cursillos de especialización, experiencia profesional dentro y fuera de la empresa, disponibilidad, flexibilidad, actitud para con el trabajo, ' pruebas de aptitud de experto externo en procesos de selección'.

C.- Los acuerdos de 22 de junio de 2016.

Dejando de lado los puntos 1 y 2 del acuerdo de 22 de junio de 2016 entre empresa y comité, realizado en presencia de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, se acordó contratar a tres personas con contrato indefinido en el segundo semestre del mismo año y adicionalmente, otras dos en el cuarto trimestre de tal año ¿puntos 3 y 4-, fijándose en el punto 5 los criterios de selección, estableciéndose al efecto la existencia de un proceso de selección en el que se indican las personas que pueden tomar parte (5.1), que se han de seguir criterios de selección establecidos en la 'matriz competencial' (5.2) y se advierte que las personas contratadas actualmente con contrato de relevo, caso de no superar tal 'matriz competencial' en un primer intento, recibirían formación para poder tener una mejor oportunidad en una segunda y oportuna prueba de reválida (punto 5.3), fijándose que la empresa comunicaría informaría a la representación de los trabajadores de los criterios establecidos en la matriz competencial y el cumplimiento de los mismos (5.4), imponiéndose que incluso las diez personas elegidas por la mayoría del comité de empresa debieran superar los criterios de la 'matriz competencial (punto 5.6), siguiéndose el desarrollo de tales acuerdos por la comisión paritaria actualmente existente (punto 6).

C.- Consta que, sobre tal matriz y los test la empresa comunicó sendos informes a dicha comisión en fecha 5 de octubre de 2016 y 25 de enero de 2017.

D.- La demandante hizo aquellas dos pruebas (hecho probado undécimo a decimocuarto en relación con los documentos 14 y 16) comunicando la empresa sus resultados negativos a la trabajadora el mismo día del despido (hecho probado decimoquinto). Es de suponer que si hizo el segundo test es porque tuvo conocimiento que no había superado el primero.

E.- Es solo ya después del despido y no antes - al día siguiente del mismo- cuando en la comisión paritaria, el sindicato al que la demandante estaba afiliada hace alguna mención sobre esas pruebas y en tal mención no es que manifieste su oposición a tales test, sino que dice que la empresa no ha sido objetiva, aludiendo a que en el concreto caso de la demandante lo que hecho es entregar con retraso el resultado de la segunda prueba, pero entonces tampoco cuestiona la idoneidad de los mismos. Es otro sindicato el que cuestiona la idoneidad de tales test.

F.- De lo anterior se deduce que quienes estaban en aquella comisión de seguimiento ya conocían tanto que la empresa seguía un proceso de selección externo para cumplir aquellos acuerdos, que existía clara vinculación entre aquella matriz competencial aludida en el pacto y los test de seguimiento que se estaban realizando y que, incluso, la protesta posterior al despido, para el caso de la demandante -luego de pasadas dos pruebas, como se preveía en el pacto para los relevistas que tomasen parte en el proceso de selección- la queja fue por el retraso en la entrega del segundo examen, no porque no fuesen idóneos, siendo que tales test, por ende, no fueron confeccionados por la empresa demandada, sino por una empresa externa dedicada a ese ámbito concreto, tal y como se deduce de examinar los documentos 10 a 16 del ramo de prueba de la demandada, sin que tampoco se revele de la lectura de tales test que supusiesen aquella alegada vulneración de derechos fundamentales alegadas, lo que, como se ha dicho, tampoco se consideró por el sindicato de la demandante luego del despido, puesto que su queja se relacionaba con el retraso en la entrega de los resultados del segundo test sin nada mencionar acerca de lo inadecuado de las preguntas, siendo cierto ese retraso, pues es en juicio cuando se entregan tales resultados, pero sin que ello lleve a la nulidad, pues no se aprecia que el mismo suponga vulneración de derecho fundamental o libertad pública y sin que sea relevante el que la demandante llevase tanto tiempo trabajando en la empresa: se estableció un proceso selectivo para acreditar el matiz competencial y ello se hizo a través de aquellos test encargados a terceros, de lo que se informó a la comisión de seguimiento.

En consecuencia, desestimamos el recurso de la demandante.

SÉPTIMO. Consecuencia de lo dicho es que desestimemos ambos recursos, imponiendo el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que la demandada sea condenada en las costas de su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante de tal recurso, que se fijan en ochocientos euros, en atención a las circunstancias del caso y no así a la demandante las del suyo, pues goza del derecho a litigar gratuitamente en esta jurisdicción ( artículo 2, letra de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Así mismo procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al fallo recurrido de lo que la empresa depositó en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- La demandante Dña. Rita ha venido prestando servicios para la empresa GALLETAS ARTIACH SAU, mediante diversos contratos temporales, bien directamente o bien mediante contratos de puesta a disposición de ETT.

La secuencia temporal de contratos es la que consta en la extensa vida laboral de la actora adjuntada como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parta actora, que se da por reproducida.

El inicio de la contratación temporal a través de ETT para puesta a disposición de la actual Galletas Artiach SA fue en fecha 03/01/2003, a través de la ETT Alta Gestión SA ETT.

La Sra. Rita ha estado prestando servicios un total de 3.541 días (excluidas las vacaciones y la prestación por desempleo) mediante contratos temporales, o bien directamente para la actual empleadora Galletas Artiach SA (antes denominada Kraft Foods Galletas Production SL) o bien mediante contratos de puesta a disposición por parte de las ETT ADECCO TT SA, ETT o ALTA GESTIÓN SA ETT.

Mediante escritura de Fusión por Absorción otorgada ante el Notario de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid y Palá, de fecha 15 de Septiembre de 2009, ADECCO TT SA, ETT absorbió a ALTA GESTIÓN SA ETT. La escritura obra incorporada a los Folios 136 a 150 de los autos, y se da por reproducida).

A efectos del presente pleito, la antiguedad de la trabajadora se fija en 26/04/2005.

Segundo.- El último contrato celebrado entre la actora y Galletas Artiach SAU fue un contrato de trabajo de relevo a tiempo completo por jubilación parcial de Dña. Bibiana , con una duración de 5 años desde el 11/11/2011 hasta el 10/11/2016, para desempeñar la profesión de galletera, con la categoría de especialista 1º de envasado (Doc. nº 4 del ramo de prueba de Galletas Artiach, que se da por reproducido).

Tercero.- La demandante tiene reconocida en nómina una antigüedad de 11/11/2011, siendo su categoría profesional la de especialista de envasado 1ª.

El salario bruto diario de la actora computable a afectos de indemnización por despido es el de 73,76 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Obran incorporadas las nóminas de la demandante correspondientes a los meses de Noviembre de 2015 a Septiembre de 2016 como Doc. nº 2 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU, y se dan por reproducidas.

Cuarto.- La demandante figuraba inscrita como demandante de empleo en fecha 10 de Noviembre de 2011 (Doc. nº 5 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Quinto.- En fecha 10 de Noviembre de 2016 Galletas Artiach SAU entregó a la Sra. Rita la siguiente carta, comunicándole la terminación del contrato de relevo suscrito con la misma: 'Muy Sr. Nuestr@: Ponemos en su conocimiento que el día 10 de Noviembre de 2016, termina el contrato de relevo a tiempo completo que actualmente tenemos en vigor con Ud. Por tal motivo le comunicamos que en la citada fecha daremos por finalizada la relación laboral que veníamos manteniendo, procediendo a su correspondiente baja en el régimen general de la Seguridad Social, En este sentido, ponemos a su disposición la liquidación anexa efectiva r iediante transferencia bancaria.

A los efectos de dar cumplimiento al artículo 49.1. c) in fine del Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 8.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , hemos incorporado en la misma un concepto de 'preaviso abono' equivalente al salario correspondiente a los días de falta de preaviso del fin de contrato 15 días ).

Le rogamos firme copla de ambos documentos a los meros efectos de dejar co nstar cía de su entrega y recepción.

Agradeciéndole los servidos prestado.s nos despedirnos de Ud' (Doc. nº 6 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Sexto.- La actora percibió en la nómina correspondiente al mes de Noviembre de 2016 la cantidad de 996,60 euros en concepto de preaviso abono y la cantidad de 2.660,30 euros en concepto de indemnización contrato (Doc. nº 6 y Doc. nº 30 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Séptimo.- En fecha 14 de Enero de 2015 tuvo lugar una reunión extraordinaria entre la representación de la dirección de Galletas Artiach y la representación legal de los trabajadores (UGT, ESK, LAB y ELA), en la que alcanzaron los siguientes acuerdos: '1º Desde la fecha de este acuerdo hasta el 31-12-2015, la empresa procederá .a hacer indefinidos a 10 relevistas de entre los que tuvieran dicha condición en el periodo indicado.

2º La empresa, se compromete a que, desde la fecha de este acuerdo hasta el 31-12-2015, no llevará a cabo a iniciativa empresarial, ninguna extinción del contrato de trabajo, salvo por despido disciplinario, reconocido o declarado procedente. Lógicamente. quedan excluidas también las extinciones de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que estando interesados en SU salida incentivada, se dirijan, a esos efectos, al Dpto. de RRHH.

3º La Dirección, publicita los criterios por los que la empresa va a contratar. Dichos criterios son los siguientes: · ·Cumplimiento de la legislación.

· ·Formación académica + cursillos de especialización.

· ·Experiencia profesional dentro o fuera de la empresa.

· ·Disponibilidad y flexibilidad.

· ·Actitud para con el trabajo.

· ·Pruebas de aptitud de experto externo en procesos de selección.

4º El importe del plus día festivo aplicable a mantenimiento será del mismo importe que el del plus festivo turno especial del artículo 7.5 del Convenio Colectivo .

5° Ambas partes acuerdan la creación en el 2015 de un grupo de trabajo para la negociación del régimen de flexibilidad de mantenimiento.

Sin nada más que tratar, se levanta la sesión siendo las 14:00 horas del 14-01-2015.' (Doc. nº 9 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Octavo.- En fecha 22 de Junio de 2016 tuvo lugar una reunión en la dependencias administrativas de la Inspección de Trabajo de Bizkaia, ante la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Melisa , la representación de Galletas Artiach SAU y la representación de los trabajadores y alcanzaron el siguiente acuerdo a los efectos de ordenar la contratación a realizar en los próximos tres años (2016-2018) en la empresa Galletas Artiach SAU: '1. Cuando una persona acceda a la situación de jubilación parcial, durante los años 2016, 2017 y 2018, se procederá a la contratación de otra, mediante contrato de relevo, de carácter indefinido y a tiempo completo.

2.El 01 de enero de 2016 causarán alta en la compañía, con contrato indefinido, personas (ELECTRICIDAD EGUREN, S,L.), Se reconoce expresamente que, salvo el reconocimiento de la antigüedad a los efectos del plus de esa naturaleza o de la indemnización, en su caso, por extinción del contrato de trabajo, no devengan derecho alguno con efectos anteriores a esa fecha. Concretamente, se manifiesta no tener derechos a atrasos salariales de ningún tipo y que la primera paga de beneficios a la que tiene derecho es la que se abonará en el mes de marzo de 2017. Asimismo, los trabajadores, individualmente, se comprometen a desistir de las demandas o reclamaciones interpuestas y a no. presentar reclamación adicional de ningún tipo y ante ningún órgano administrativo o judicial (a esos efectos se firmará el correspondiente documento anexo). Por el contrario, a partir de 01 de enero de 2016 tendrán exactamente los mismos derechos que cualquier otro empleado en las mismas condiciones circunstancias, incluyendo la compensación económica por la obligación de asumir interrupción de la pausa del bocadillo para atender necesidades organizativas o productivas de la empresa.

3. Adicionalmente, durante el segundo trimestre, de 2016 se procederá a la contratación de tres personas con Contrato indefinido.

4. Adicionalmente, durante el cuarto trimestre de 2016 se procederá a la contratación de dos personas con contrato indefinido.

5. los efectos de llevar a cabo las mencionadas contrataciones, a excepción de las referidas en el punto segundo (ya que se trata de personas concretas y determinadas de antemano), se establece un procedimiento para su selección: 5.1 Las personas sobre las que se aplicar el citado proceso de selección son: las personas contratadas actualmente mediante contrato eventual o de relevo y un máximo de diez personas elegidas por el comité de empresa y comunicadas Dirección de la empresa, entre las personas que hubieran causado baja en la empresa pero que hubieran sido contratadas mediante un contrato eventual después del 01 de enero de 2013.

5.2 Las citadas personas serán seleccionadas atendiendo a los criterios establecidos en Matriz competencial 5.3 Las personas contratadas actualmente con contrato de relevo, en caso de no superar la Matriz competencial en un primer intento, recibirán formación para poder tener una mejor oportunidad en una segunda y última prueba de reválida.

5.4 Los criterios establecidos en la citada Matriz y el cumplimiento de los mismos; serán informados a la representación legal de los trabajadores.

5.5 Las contrataciones indefinidas se realizaran en los momentos o los plazos señalados anteriormente.

5.6 Las diez personas elegidas por la mayoría del comité de empresa, siempre y cuando cumplan con los criterios de la. Matriz competencia', tendrán preferencia temporal para ser contratados.

5.7 En el supuesto de igualdad de condiciones entre dos personas en el cumplimiento de criterios de la Matriz competencial, la elección se realizará de conformidad al criterio de mayor antigüedad.

6. Se acuerda que el seguimiento de estos Acuerdos se realizara por la Comisión Paritaria que ya existe en la actualidad.

Lo firman en Bilbao a veintidós de junio de dos mil dieciséis'.

(Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora y del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU).

Noveno.- Obra incorporada como Doc. nº 10 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU una guía interpretativa de la medición de los cambios de comportamiento, que se da por reproducida y como Doc. nº 11 del ramo de prueba de Galletas Artiach una nota explicativa de los valores y su significado del test de integridad, que se da también por reproducido.

El test de integridad puede tiene carácter mutiplicador y puede llegar a ser excluyente.

Décimo.- El Sindicato LAB difundió una nota informativa del tenor literal siguiente: 'UN ACUERDO QUE REDUCE LA PRECARIEDAD DE LA PLANTILLA EVENTUAL Durante años el tema de la gran eventualidad en la empresa es algo que ha sido preocupación de l@s- trabajadores de la empresa, ya en la negociación colectiva fue un tema principal, pero en aquella ocasión no: tuvimos la oportunidad de cerrarlo: Por este motivo LAB acudió a inspección de trabajo, tanto con este asunto como por el colectivo de trabajador@s de mantenimiento, que venían desarrollando el mismo trabajo que sus compañer@s pero con contrato en Eguren, lo cual les suponía peores condiciones laborales.

Nuestro objetivo era claro: el objetivo era mejorar y dar estabilidad a las condiciones laborales en Galletas Artiach, y no que la empresa fuera sancionada. Esto ha sido posible gracias al acuerdo al que hemos llegado y del que nos sentimos satisfechas.

El acuerdo es el siguiente: L@s 6 trabajador@s de Eguren el 1 de Enero del 2016 pasan a ser trabajadores de Artiach respetando: su antigüedad en la empresa.

Los 46 contratos relevo que se van a realizar durante los 3 próximos años, serán contratos indefinidos.

Durante el primer trimestre del 2016 se realizarán en Artiach 2 contratos indefinidos más , y otros 3 durante los 6 meses siguientes, Toda la eventualidad que hay ahora Mismo en Artiach, más el Colectivo de trabajador@s de Artiach, que ahora mismo no están trabajando en la Empresa pero que en enero del 2013 si lo estaban, y llevaban años trabajando de eventuales en la empresa, realizarán en Enero la Matriz L@s trabajador@s que pasen la Matriz serán las que ocupen los puestos indefinidos i teniendo la antigüedad prioridad ante una misma puntuación.

1@s relevist@s que están trabajando hoy en la empresa, también realizarán la matriz; si no la superan, recibirán formación y volverán a realizar la prueba antes de la finalización de su contrato, Si superan la prueba pasarán a ser indefinidos La vigilancia de estas contrataciones y de las pruebas de la Matriz se realizará a través de una comisión paritaria, y el Comité de empresa cada trimestre realizará un informe que mandará a la inspectora para que desde inspección se vigile el cumplimiento del acuerdo.

La negociación, come siempre en esta empresa, no fue fácil, Adams food agotó todas sus posibilidades de alcanzar sus objetivos antes de poder llegar a un acuerdo, Por ello, queremos felicitar a l@s trabajador@s de Artiach. porque de nuevo han demostrado que la unión de los trabajador@s y la lucha es el camino para mejorar las condiciones laborales y salir de la precariedad. LAB, haciendo nuestras vuestras peleas, os acompañará siempre en este camino, porque con vuestros derechos no se juega y salir de la precariedad es vuestro derecho' (Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Undécimo.- Obran incorporados como Doc. nº 13 del ramo de prueba de Galletas Artiach dos informes de fechas 05/10/2016 y 25/01/2017, de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de fecha 22/06/2016, correspondientes al tercer y cuarto trimestre del año 2016, respectivamente. Se dan por reproducidos al obrar en prueba documental.

En fecha 11/11/2016 se reunió la Comisión paritaria de Galletas Artiach y en el acta levantada al efecto se indicó lo siguiente: 'POLÍTICA DE CONTRATACIÓN La empresa afirma que los criterios de contratación actuales son conocidos y están siendo aplicados con rigor.

La empresa no se plegará a demandas de contratación par interés personales (sindicales, familiares, afinidad, económicos, etc). LAB, ESK y ELA no están de acuerdo con la afirmación de la empresa y considera que el seguimiento del acuerdo de 22.06.16 no se ajusta al mismo. LAB acusa a la empresa de falta de objetividad en este sentido, aludiendo al caso de Rita (retraso en la entrega del segundo resultado de la prueba del 29.09.16 ). En este sentido, la empresa afirma que la trabajadora referenciada no recogió el resultado de la prueba a la entrega de la comunicación del fin de contrato ( 10.11.16 ). Por su parte, UGT deja constancia de que fue excluido de la negociación del acuerdo de 22.06.16, sumándose al mismo en aras de facilitar una solución a los trabajadores afectados, y cuestiona la idoneidad del test ele integridad.

La empresa afirma que la política de contratación sólo tiene un objetivo, tener a los MEJORES en Galletas Artiach y asegurar el futuro de esta fábrica. ESK no está de acuerdo con que la empresa esté actuando de este modo. LAB se reitera en su acusación de falta de objetividad en este sentido.

MESA NEGOCIADORA DEL CONVENIO · ·La empresa afirma que estando el Convenio Vigente Impugnado por parte de LAB no se dan las circunstancias propicias para iniciar el proceso. La empresa esperará al Resultado Judicial de la Impugnación, para dar inicio al proceso. La parte social entiende que no hay ningún problema jurídico al' respecto, y que es una cuestión de falta de voluntad por parte de empresa, exigiendo la apertura de la mesa de negociación de convenio.' (Doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 12 de Diciembre de 2016 Alonso , en su condición de representante del Sindicato LAB, remitió al responsable de RRHH de Galletas Artiach SA la siguiente solicitud: 'A la Dirección de GALLETAS ARTIACH,S.A. En la persona del Responsable de RRHH.

En Orozko, a 12 de diciembre de 2016.

Por el presente escrito, reitero la solicitud cursada en varias ocasiones de forma verbal sin éxito, para que me sean APORTADOS LOS RESULTADOS OBTENIDOS POR Rita en las pruebas de selección a las que fue sometida con carácter previo a la terminación de su contrato. Solicitud que se realiza en mi condición de miembro del comité de empresa y de la comisión de seguimiento del acuerdo suscrito en sede de inspección en fecha 22/6/2016 y en mi condición de representante del sindicato LAB, sindicato al que estaba afiliada la trabajadora afectada.

Vuelvo a señalar al respecto que ni a la trabajadora, ni a la representación legal de los trabajadores, ni al sindicato al que estaba afiliada LAB, NO SE HAN APORTADO a la fecha de la presente solicitud: NI LOS RESULTADOS DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS, NI LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN EMPLEADOS, NI NINGÚN DATO QUE PUDIERA SERVIR PARA REALIZAR EL CONTROL DE LEGALIDAD MÁS MÍNIMO SOBRE LAS PRUEBAS SELECTIVAS REALIZADAS. Esta omisión constituye incumplimiento de los acuerdos que en materia de información se adoptaron en aquel acuerdo y de las facultades que se atribuían a la comisión de seguimiento.

Muy particularmente requerimos que se nos entregue copia de los RESULTADOS del denominado 'TEST DE INTEGRIDAD', así como LOS CRITERIOS tenidos en cuenta a la hora de realizar la valoración que da lugar a dichos resultados.

Se solicita que se identifiquen concretamente: 1) la persona que confecciona dichos test, 2) el informe técnico en el que se sustentaría su elaboración (informe que contenga los objetivos y fundamentos justificativos que expliquen las características de dicho 'test de integridad', señalando los parámetros de medición objetivos a los que se atribuye la facultad de 'medir' la integridad del trabajador), 3) los criterios de valoración empleados para otorgar los resultados (los criterios empleados a la hora de atribuir un determinado resultado o valoración positiva o negativa); 4) copia de la prueba realizada por Rita , su resultado y la justificación técnica correspondiente.

Entendemos que la documentación solicitada obra en disposición de la empresa a la hora de realizar la presente solicitud, por lo que se entiende debería ser cumplimentada en un plazo máximo de una semana.

En lugar y fecha indicadas en el encabezamiento. Fdo. Alonso ' (Doc. nº 18 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 31/01/2017 se reunió la Comisión Paritaria de Galletas Artiach. En el orden del día se hace constar: 'Matriz competencial. La parte social estima que el test de integridad no debiera tener carácter excluyente. La empresa se remite al literal de los artículos 5.2 y ss del AEFA, y revisa nuevamente con la parte social los criterios establecidos en la citada matriz' (Doc. nº 20 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

Obra incorporada como Doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora un Informe de la Inspectora de Trabajo de Bizkaia de fecha 27 de Marzo de 2017 en el que se concluye: ' Respecto del punto 4.1, que se acaba de transcribir, es decir sobre qué personas se aplicará el citado proceso de selección, se conviene por las partes durante las reuniones previas al alcance de estos acuerdos, que debieran ser en primer lugar las personas contratadas en el momento de la actuación inspectora (que comienza el 30 de septiembre del 2015 mediante visita) mediante contrato eventual o de relevo.

Pero también se conviene durante las reuniones que debieran pasar el proceso de selección algunas personas que ya no estaban prestando servicios en la empresa por contrato eventual cuando comienza la actuación inspectora por haber finalizado ya su relación laboral antes. A este respecto se comenta por algunos de los representantes de los trabajadores durante las reuniones el nombre de la trabajadora Dª Rita como una de las que debieran pasar este proceso selectivo para tener la oportunidad de ser contratada de forma estable aunque no se explicitan las razones.

Finalmente se conviene que pasarán este proceso selectivo un máximo de diez personas (sin señalar identidades concretas) que hubieran causado baja en la empresa antes de las actuaciones inspectoras, y que serían elegidas por el comité de empresa y comunicadas a la Dirección. Se señala como necesario que hubieran sido contratadas mediante un contrato eventual después del 01 de enero de 2013.

Una vez indicado esto, señalar que conforme a la normativa reguladora de la Inspección de Trabajo, Ley 23/2015 de 20 de julio ( BOE del 22 de julio) que aprueba la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y Real Decreto 138/2000 de 4 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad social ( BOE número 40 de 16 de febrero), en materia de posibles incumplimientos del Acuerdo, aplicación concreta de los criterios de selección de la matriz competencial así como determinación de las pruebas o test que la misma debe tener, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no tiene competencia ni para requerir, ni iniciar expediente sancionador alguno conforme al Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el rden social. En estas materias las partes podrán acudir a la Jurisdicción competente.' Duodécimo.- Obra incorporado como Doc. nº 14 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU un informe de fecha 12/08/2016 sobre el test de integridad realizado por la actora en fecha 27/07/2016, que se da por reproducido.

Decimotercero.- En fecha 01/09/2016 Galletas Artiach SAU puso a disposición de la Sra. Rita instrucción de la evaluación on line del test de integridad, ficha técnica de la prueba del test de integridad y ejemplo con instrucciones de la prueba del test de integridad (Doc. nº 15 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU, que se da por reproducido).

La parte actora ha adjuntado como Doc. nº 15 de su ramo de prueba las preguntas y respuestas del test de integridad, documento no impugnado por la empresa demandada.

Decimocuarto.- Obra incorporado como Doc. nº 16 del ramo de prueba de Galletas Artiach SAU un informe de fecha 28/10/2016 sobre el test de integridad realizado por la actora en fecha 30/09/2016, que se da por reproducido.

Decimoquinto.- En fecha 10/11/2016 Galletas Artiach entregó a la Sra. Rita la siguiente comunicación: 'En Orozko, a 10 de Noviembre de 2016.

Muy Sr/a. nuestr@: Una vez realizado el trámite que prescribe al artículo 5.3 del acuerdo de 22.06.16, y a los efectos de poder implementar el artículo 5.2 en relación al 5.1 del referido acuerdo, siento comunicarte que no ha superado por segunda vez la matriz competencial.

Le rogarnos firme copia del documento a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción.

Atentamente,' (Doc. nº 17 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Decimosexto.- En fecha 16/01/2012 la demandante remitió a Galletas Artiach SAU una comunicación a fin de que descontara de su nómina la cuota sindical de afiliación a UGT (Doc. nº 18 del ramo de prueba de Galletas Artiach) y solicitó en fecha 01/02/2013 al Departamento de RRHH de la empresa codemandada el cese del descuento en nómina a partir de dicho mes de la cuota sindical (Doc. nº 19 de Galletas Artiach SAU).

La Sra. Rita ha abonado cuota trimestral al Sindicato UGT durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

Durante el año 2015 la Sra. Rita ha abonado al Sindicato LAB la cantidad de 176 euros en concepto de cuota y durante el año 2016 la Sra. Rita ha abonado al Sindicato LAB la cantidad de 192 euros en concepto de cuota (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

Desde el 01/11/2015 hasta el 19/10/2017 la actora ha abonado al Sindicato LAB la cantidad de 538 euros (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimoséptimo.- En fecha 30/09/2016 el Sindicato ESK acordó convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach, domiciliada en Orokzo, con motivo de los problemas en la gestión de las bajas y política de contratación de la empresa, para los días 11 y 13 de Octubre de 2016 (Doc. nº 20 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

En fecha 11/10/2016 el Sindicato ESK acordó convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach, domiciliada en Orokzo, con motivo de los problemas en la gestión de las bajas y política de contratación de la empresa, para los días 18, 20, 25 y 27 de Octubre de 2016 (Doc. nº 22 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

La demandante no secundó dicha huelga (Doc. nº 23 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Decimoctavo.- En fecha 28/10/2016 el Comité de Empresa de Galletas Artiach acordó convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach con motivo de los problemas en la gestión de las bajas y en defensa de la salud de los trabajadores para los días 3, 8, 10 y 16 de Noviembre de 2016 (Doc. nº 24 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

En fecha 17/11/2016 cuatro miembros del Comité de Empresa de Galletas Artiach Orozko (D. Alonso , D. Apolonio , D. Cesareo y Dña. Paulina ) comunicaron a la autoridad laboral la convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach para el día 23 de Noviembre de 2016 (Doc. nº 26 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

En fecha 22 de Noviembre de 2016 D. Cesareo retiró formalmente su apoyo a dicha huelga (Doc. nº 27 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Decimonoveno.- En fecha 24/11/2016 D. Íñigo , en representación del Sindicato LAB, comunicó a la autoridad laboral la convocatoria de huelga en la empresa Galletas Artiach con motivo de los problemas en la política de contratación para el día 30 de Noviembre de 2016 (Doc. nº 28 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Vigésimo.- En fecha 29/11/2016 Galletas Artiach emitió las siguientes comunicaciones: 'En Orozko, a 29 de Noviembre de 2016 Muy Señor/a Nuestro/a El artículo 2.d) de la Ley Orgánica 11 1 85, de 2 de agosto, de Libertad Sindical dispone lo siguiente: 'Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: d)¿ el ejercicio del derecho de huelga' Informarles, a los efectos oportunos, que la convocatoria de huelga del pasado 25.11_16, tal cual ha sido comunicada formalmente a la autoridad laboral y a la empresa, ha sido rubricada por el Sr. Íñigo , actuando en nombre y representación del sindicato LAB como 'responsable de las comarcas de Hegouribe Arratia y firmando dicho escrito corno 'Miembro del Comité Nacional del Sindicato LAS', no habiéndose podido evidenciar a fecha arriba referenciada poder de representación en favor del Sr, Íñigo del sindicato LAB en este sentido.

En cualquier caso, quedamos a su disposición para cualquier información adicional que estime oportuno aportarnos.' Muy Señor/a Nuestro/a El artículo 3.2. a) de Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo dispone lo siguiente: 'Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el 75 por 100 de los representantes, se levantará acta, que deberán firmar los asistentes' En este sentido, la Sentencia TC de 8 abril de 1981 , declara inconstitucional la exigencia establecida en dicho artículo de que a la reunión de los. representantes haya de asistir un determinado porcentaje, Informarles, a los efectos oportunos, que la convocatoria de huelga del pasado 25.11.16, tal cual ha sido comunicada formalmente a la autoridad laboral y a la empresa, ha sido rubricada por el Sr, Íñigo , actuando en representación de los trabajadores, habiéndose evidenciado a fecha arriba referenciada que no ostenta dicha condición, En cualquier caso, quedamos a su disposición para cualquier información adicional que estime oportuno aportarnos.' (Doc. nº 29 del ramo de prueba de Galletas Artiach).

Vigésimo primero.- El sindicato LAB ha mostrado disconformidad con determinadas decisiones y actuaciones de la empresa Galletas Artiach y ha impugnado las mismas en diferentes ocasiones. Así: -En fecha 10 de Noviembre de 2014 el Sindicato LAB formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo de Bizkaia alegando fraude en la contratación eventual de la empresa Artiach para evitar la contratación de personal indefinido (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte demandante).

-En fecha 10 de Noviembre de 2014 el Sindicato LAB formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo de Bizkaia alegando cesión ilegal de trabajadores en mantenimiento y en empaquetado (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte demandante).

-En fecha 17 de Septiembre de 2015 LAB entabló demanda de conflicto colectivo frente al Comité de Empresa de Galletas Artiach SAU y frente a Galletas Artiach SAU interesando se declarara no ajustado a derecho el artículo 8.5 del Convenio Colectivo de empresa en lo referente a la exclusión de la retribución de las vacaciones de determinados conceptos o pluses, siendo turnada al Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao que dictó Sentencia en fecha 21 de Diciembre de 2016 , estimando parcialmente la demanda, Sentencia que ha devenido firme (Doc. nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).

-En fecha 14 de Junio de 2017 tuvo lugar un encuentro de conciliación ante el CRL entre el Sindicato LAB y Galletas Artiach SLU sobre protocolos de acreditación del número de afiliados en una empresa, que finalizó sin avenencia (Doc. nº 12 del ramo de prueba de la parte actora).

-En fecha 14 de Julio de 2017 se presentó ante la Inspección de Trabajo de Bizkaia denuncia por parte de LAB, ELA, ESK y CCOO interesando de la Inspección que se requiriera a Galletas Artiach SAu a fin de que aportara los valores medios devengados por la totalidad de la plantilla en el año precedente al inicio de las vacaciones del año natural 2014, 2015, 2016 y 2017 excluidos períodos no trabajados por vacaciones, situaciones de IT u otras causas de suspensión del contrato.

-En fecha 16 de Junio de 2017 el Sindicato LAB ha interpuesto ante los Juzgados demanda sobre tutela del derecho fundamental de libertad sindical, concretamente, del derecho a nombrar delegado sindical frente a al Comité de Empresa de Galletas Artiach SAU, frente a Galletas Artiach SAU, y frente a los Sindicatos UGT, CCOO, ELA y ESK, cuyo conocimiento ha recaído en el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao (Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo segundo.- En el cuarto trimestre del año 2016 se han realizado 5 conversiones de contratos en indefinidos, concretamente, de los trabajadores Juan Manuel (11/11/2016), Anton (31/12/2016), Ceferino (31/12/2016), Evaristo (03/10/2016) y Isidoro (03/10/2016).

(Folio 110 del ramo de prueba de Galletas Artiach y Doc. nº 22 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo tercero.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo la condición de representante de los trabajadores.

La demandante es afiliada al Sindicato LAB desde el 27/01/2015 (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora) y la empresa no ha tenido constancia formal de dicha afiliación hasta el 12 de Diciembre de 2016 (Doc. nº 18 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo cuarto.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 23 de Diciembre de 2016 con el resultado de sin avenencia respecto de GALLETAS ARTIACH SAU y respecto de ADECCO TT SA, ETT y sin efecto respecto de ALTA GESTIÓN SA ETT.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Rita frente a GALLETAS ARTIACH SAU, frente a ALTA GESTION SA ETT y frente a ADECCO TT SA, ETT, con citación del MINISTERIO FISCAL y del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 10/11/2016, y en su consecuencia debo condenar y condeno a GALLETAS ARTIACH SAU a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 34.243,08 euros, cantidad de la que habrán de descontarse los 2.660,30 euros percibidos por la actora en concepto de indemnización por finalización de contrato, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 10 de Noviembre de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 73,76 euros/día, absolviendo a ADECCO TT SA ETT y a ALTA GESTIÓN SA ETT de lo interesado en la demanda origen del proceso.

Por último procede absolver al FGS, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO. - Tanto doña Rita como GALLETAS ARTIACH SAU formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, siendo el de la demandada condenada impugnado por la señora Rita y el de esta última por Galletas Artiach,S.A.U. y por Adecco, T.T.,S.A. E.T.T. y ALTA GESTIÓN, S.A., E.T.T., todas ellas en tiempo y forma.



CUARTO .- En fecha 7 de febrero de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el siguiente día 14 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 27 de febrero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Con distinta finalidad, plantean recurso de suplicación contra la sentencia que ha considerado despido improcedente el cese en la relación laboral de doña Rita que acordó Galletas Artiach, S.A.U. con fecha de efectos del día 10 de noviembre de 2016, tanto esta última, como la persona que fue despedida.

La finalidad del recurso de la señora Rita es la de que se modifique tal calificación por la de despido nulo, con condena de tal empresa a la readmisión de la señora demandante y todas las demás consecuencias legales, incluido el abono de los salarios de tramitación.

Por el contrario, el objeto principal del recurso de Galletas Artiach, S.A.U. es que se considere legal el cese por vencimiento del contrato temporal de relevo, tal y como lo comunicó, lo que conllevaría su absolución, considerándose como fecha de antigüedad la de suscripción de tal contrato, 11 de noviembre de 2011. En su defecto, que se fije la fecha de 31 de julio de 2011 o sino, la del 28 de marzo de 2008, debiéndose tener en cuenta, si se mantiene la improcedencia, sólo los días o años realmente trabajados, acordándose la devolución de la cantidad que consignó para recurrir (31.582,78 euros).

El recurso de la demandante es impugnado por la otra recurrente y también por Adecco, T.T.,S.A. E.T.T.

y ALTA GESTIÓN, S.A., E.T.T.. La primera se opone a los siete motivos de impugnación que contiene tal recurso y pide que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida. Las otras dos impugnantes indican que ninguna responsabilidad tienen que pueda derivarse del presente pleito y terminan pidiendo que en todo caso se les absuelva de los pedimentos de la demanda.

El recurso de la empresa demandada y condenada en la sentencia recurrida es impugnada por la demandante, que se opone a los dos motivos de impugnación que contiene tal recurso y termina pidiendo que, sin perjuicio de lo que resulte de su propio recurso, en todo caso se desestime el planteado por la parte contraria, confirmándose la sentencia en estos puntos y con condena en las costas procesales de dicha recurrente.

Ambos recursos contienen motivos de impugnación planteados por la vía de los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Por razones de método, estudiamos primeramente el que plantea la parte demandada condenada en la sentencia del Juzgado y seguidamente el de la parte demandante.



SEGUNDO.- Recurso de la empresa condenada en cuanto a la reforma de los hechos probados.

Por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , Galletas Artiach, S.A.U. postula la reforma de los párrafos cuarto y sexto del hecho probado primero.

En cuanto al cuarto, para fijar que la demandante trabajó para Galletas Artiach, S.A.U. un total de 3.500 días ¿excluidos vacaciones y prestaciones por desempleo- y no los 3.541 días que se fijan en la sentencia recurrida, invocando un supuesto error de suma de periodos que derivaría del informe de vida laboral que indica (folios 236 a 243 de autos) lo que la demandante -única impugnante de tal recurso- no niega, sino que considera que es rectificación intrascendente, lo que es así, puesto que su trascendencia en orden a modificar el fallo recurrido está vinculado a razones de derecho que no compartimos y que la recurrente defiende en el segundo motivo de impugnación.

En todo caso, se reitera que no se discute que esos días son 3500 y no 3541 días, como se indican en la sentencia.

En cuanto al sexto párrafo del primer hecho probado, al igual que la Magistrada fija en el mismo la antigüedad a considerar a los efectos de este pleito, la recurrente propugna otras tres distintas y que defiende de forma subsidiaria en su segundo motivo de impugnación, que son las de 11 de noviembre de 2011, 31 de julio de tal año y 28 de marzo de 2008, lo que entendemos que no procede, no porque si se parte de los argumentos que la recurrente desarrolla en el segundo motivo de impugnación no se llegue a tales constancias fácticas, sino porque entendemos que es equivocada la argumentación contenida en tal segundo motivo de impugnación.

En todo caso, se ha de advertir, que, de prosperar su argumentación en derecho, tales cálculos serían correctos.



TERCERO.- Motivos de examen del derecho aplicado que plantea la demandada condenada.

Dicha recurrente divide su argumentación en dos puntos que tratamos separadamente.

A.- Con el alegato de infracción del artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) la recurrente defiende la legitimidad del cese por fin de contrato temporal (contrato de relevo temporal) que comunicó con efectos de fecha 10 de noviembre de 2016 y que fue impugnado por la demandante, dando origen a este pleito.

La recurrente alega que, en el marco de unas actuaciones inspectoras y relativas a su política de contratación laboral y con la finalidad de ordenar la contratación de personal en la empresa para los años 2016 a 2018, comité y dirección de Galletas Artiach, S.A.U. llegaron a los acuerdos de 22 de junio de 2016 que se relatan en la sentencia y que vuelve a explicar su contenido al desarrollar este motivo. Afirma que fueron una especie de pacto de complemento del convenio colectivo de empresa.

Recalca el que, como la demandante era personal temporal, se presentó y fue admitida al proceso de selección pactado, pues efectivamente tenía suscrito un contrato de relevo temporal, proceso que no superó.

Precisamente por ser personal laboral temporal al finar la causa de temporalidad sobre el que pivotaba el mismo (por causa de paso a jubilación ordinaria del relevado) a la vez terminó su contrato laboral temporal, razón por la que considera legal tal cese, diciendo ' resulta absolutamente injustificable ' que se acuerde aquel mecanismo de contratación indefinida y ahora se alegue relación laboral indefinida por presunto fraude en contratación laboral temporal. Por esta razón entiende dicha empresa que no se puede cuestionar esa temporalidad en este proceso.

A este concreto y peculiar argumento da buena y cumplida respuesta el final cuarto fundamento de derecho de la sentencia, en explicación que compartimos plenamente, puesto que entendemos que el hecho de que se diese aquel pacto de contratación como personal indefinida de varias personas durante el resto del año 2016 no pudo suponer ni supuso, ni expresa ni implícitamente renuncia o abdicación de derecho alguno, ni del comité de empresa en nombre de sus representados, ni de la demandante.

Es evidente que no supuso, desde luego, renuncia alguna a reclamar los efectos legales derivados de los casos en que la contratación laboral temporal discutida hubiese sido fraudulenta y desde luego no consta, ni siquiera de forma implícita o indirecta esa renuncia.

Además, debe considerarse, como bien señala la Magistrada autora de la sentencia, que la Ley proclama la condición irrenunciable de los derechos del trabajador fijados por Ley con condición indisponible, tal y como que prevé el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores y se ha de recordar que, con tal condición, su artículo 4, en su punto 2, letra prevé el derecho subjetivo al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo y entre las que sin duda está la de impugnar su cese laboral, cuando considera que el mismo no tiene cobertura legal, como es el caso, al entender que esa contratación formalmente temporal era indefinida realmente.

C.- Por otro lado, y en cuanto a la segunda parte de este motivo, también la Magistrada autora de la sentencia da cumplida respuesta a lo que se plantea en el mismo.

En concreto, considerando el actual contenido del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita de forma detallada, concluye, de un lado, que la contratación previa y eventual habida no respondía a ninguna de las causas que autorizan legalmente la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que las tareas desempeñadas por la demandante en todo este tiempo han respondido a necesidades de mano de obra permanentes en la producción empresarial y no puntuales picos de demanda productiva y otras causas de eventualidad.

Pues bien, la recurrente, sin discutir que haya habido fraude de ley o no, centra su argumentación sólo en la antigüedad a considerar a efectos indemnizatorios y alegando como infringido el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , si no se estima esa antigüedad que defendía en el primer punto de este segundo motivo (11 de noviembre de 2011, fecha de suscripción del último contrato laboral suscrito entre partes, el de relevo temporal mencionado), defiende bien la de 31 de julio de 2011 o bien la de 29 de marzo de 2008, considerando que hubo una interrupción significativa de contratos entre el 22 de marzo y el 8 de junio de 2011 lo que haría que debiera indemnizarse solo desde el 31 de julio de 2011, resultado de retrotraer en 104 días efectivos, los trabajados entre el 9 de junio y el 10 de noviembre de 2011 o en su defecto, la indicada fecha de 29 de marzo de 2008, de considerarse no roto la unidad esencial del vínculo por aquellos 79 días transcurridos entre esas fechas de marzo y junio de 2011.

Compartimos plenamente la conclusión judicial de que no se rompe la unidad esencial del vínculo laboral por el transcurso de esos 79 días, pues sean 3500 o 3541 días los realmente trabajados en un periodo que no llega a los catorce años la demandante ha firmado un total 236 contratos temporales, 211 eran de puesta a disposición con ETT para trabajar para la recurrente y otros 25 suscritos directamente con la demandada, para realizar la ordinaria actividad productiva de la misma, sin sujeción a picos de producción o especiales necesidades productivas, de suerte que en este ámbito y dando por reproducida, por muy acertada la cita jurisprudencial que se hace en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Entre eellas, la sentencia Adenaler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de julio de 2006 (asunto C- 212/04 ), aparte de jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, con especial mención de la sentencia de 8 de noviembre de 2016 (recurso 310/2015 ) y otras dos de ese año y Sala.

Por lo que hace al peculiar criterio de computar solo los días efectivamente trabajados y no todos los periodos en los que ha habido esa unidad esencial del vínculo, entendemos que con ello se obvía precisamente el propio fundamento de la doctrina jurisprudencial de mérito, que parte de que, en estos casos, la relación laboral es una, indefinida y continuada, no fraccionada en los sucesivos contratos temporales suscritos.

Por último, decir que las sentencias que se citan por la recurrente en este punto ¿ sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 y 14 de abril de 2005 ( recursos 2450/2000 y 1258/2004 )- se refieren a caso distinto al que tratamos. En concreto, a si, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, se incluye una antigüedad previa al propio contrato extinguido por el despido en los casos en que en ese contrato se pactó una antigüedad anterior al mismo, lo que es supuesto distinto de nuestro caso, pues aquí no hay pacto alguno en aquellos contratos, que nada dicen al efecto y lo que se hace es seguir la lógica de considerar la existencia de una sola relación laboral formalmente fragmentada en sucesivos contratos laborales temporales.

Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso de Galletas Artiach, S.A.U. en su integridad.



CUARTO.- Recurso de suplicación de la parte demandante. Motivos de reforma fáctica.

1.- Primer motivo de impugnación.

Atañe al hecho probado octavo de la sentencia recurrida y tiene por objeto vincular el acuerdo de fecha 22 de junio de 2016 -el cuál es transcrito en tal hecho probado de la sentencia- con dos denuncias que el sindicato al que pertenece la demandante formuló en su día, citando al efecto el documento número 7 de los aportados por la demandante, donde constan aquellas dos denuncias, que son las de fecha 10 de octubre de 2014 que se mencionan al inicio del vigesimoprimer hecho probado de la sentencia., citándose también el documento número 12 de los que la demandada Galletas Artiach, S.A.U. aportó en juicio.

Es cierto que escasa relevancia tiene para el presente pleito el que aquel acuerdo tuviese por origen aquellas denuncias, como afirma la impugnante, que no niega que ello así sea.

En todo caso, en cuanto que, según la jurisprudencia, en la sentencia han de constar no sólo los datos que este Tribunal considere relevantes, sino todos los que puedan ser tenidos en cuenta en instancias superiores, se admite tal modificación parcial. Muestra de tal jurisprudencia son las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

2. Segundo motivo de impugnación.

Se pretende añadir al noveno hecho probado de la sentencia una serie de negaciones en relación al citado acuerdo de 22 de junio de 2016, en el sentido de que en su literalidad no se incluye expresa referencia al test de integridad al que se alude en la versión judicial de tal hecho probado, ni constatación alguna de que la sumisión a los criterios de la 'matriz competencial' incluya superar dicho test de integridad, siendo que en el caso de la actora el mismo y por consecuencia de su efecto multiplicador, fue excluyente.

No procede, pues el contenido literal de aquel acuerdo ya consta en el hecho probado octavo de la sentencia y en realidad, lo que hace la recurrente es una inferencia de la literalidad de aquel texto y de hecho, solo se refiere al documento en el que consta el texto del acuerdo para desarrollar esas inferencias.

En consecuencia, no cabe asumir tal reforma, lo que no quiere decir que con ello se eluda si guarda relación lo pactado con aquel test de integridad, lo que se examina al estudiar el último motivo de impugnación de la parte recurrente.

3.- Tercer motivo de impugnación.

Se pretende hacer ver que los informes de 5 de octubre y 25 de enero de 2017 a los que se refiere el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida fueron elaborados por la empresa, basándose la efecto en el propio contenido de la documental número 13 de Galletas Artiach, S.A.U. que ya se da por reproducido en tal hecho probado de la sentencia.

Asume dicha empresa que esos informes fueron entregados a esa comisión de seguimiento, si bien considera intrascendente tal adición.

Ello se valorará al estudiar el último motivo del recurso planteado por la señora Rita .

En todo caso y por las mismas razones que en el caso del primer motivo de impugnación, no existe inconveniente en considerar tal matiz, que entendemos que ya consta en la versión judicial de los hechos, debiendo advertirse desde ahora ya que la obligación pactada en aquellos acuerdos era precisamente la de informar por la empresa, como luego se explica.

4. Cuarto motivo de impugnación.

Incide esta reforma en los hechos probados decimosegundo y decimocuarto de la sentencia y lo que se pretende es añadir en el primero que el test de idoneidad lo hizo la empresa Randstad y que los resultados de los dos test no le fueron entregados ni a la demandante ni a la representación legal de los trabajadores, ni sus resultados, ni la resultante de la matriz competencial, citando al efecto el contenido de los informes, que ya se dan por reproducidos en tales hechos probados. Son la prueba documental número 14 y 15 del ramo de prueba documental de Galletas Artiach, S.L.U.

Por cuanto que esos informes ya se dan por reproducidos en la versión judicial de los hechos y que tal documento hace ver que, en realidad, aquel test no lo hizo aquella empresa, sino otra (al parecer por su encargo, según dice la impugnante) y que de lo que se trata es de hacer ver una ausencia de hechos, mas que hechos probados positivps, no procede tal reforma fáctica, sin perjuicio de examinar la alegación relativa a la falta de entrega de tales resultados a la demandante o a la representación legal de los trabajadores.

5. Quinto motivo de impugnación.

Atañe al vigésimo tercer hecho probado de la sentencia recurrida, para que se haga ver que la empresa conocía la afiliación sindical de la demandante antes del despido, a diferencia de lo dicho en la sentencia, donde se dice que la empresa sólo ha tenido constancia formal de tal afiliación luego del despido.

Aparte de una extendida argumentación sobre el particular, lo cierto es que la prueba que se ofrece al efecto o no es hábil para lo pretendido (concreta testifical ya valorada detalladamente por la Juzgadora en el cuarto fundamento de derecho) o no hace ver error judicial (documento número 9 de los que la señora Rita aportó en juicio y que se menciona en la fundamentación jurídica de la sentencia, pues una cosa es que se mencione que el caso de la demandante pudiese ser uno de los supuestos sobre los que se trataba en la negociación entre empresa y comité y se le mencionase por su nombre en la misma y otra es que de ahí se infiera que la empresa supiese esa afiliación sindical).

Que no cabe esa testifical y que es necesario hacer ver error judicial por medio de documental para acceder a este tipo de reformas se impone en el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3.



QUINTO.- Sexto motivo de impugnación del recurso de la demandante, en lo relativo a la alegación de despido motivado por la afiliación sindical de la demandante.

A.- El apoyo formal del motivo se basa en la alegación de infracción del 181, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 2, punto 1, letra b de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (Ley Orgánica 1/1985, de 2 de agosto), citando profusa doctrina del Tribunal Constitucional, que empieza con la antigua 38/1981, de 23 de noviembre y termina cita de una supuesta sentencia 667/2017 del Tribunal Constitucional cuando en realidad transcribe parte del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 21 de marzo de 2017 (recurso 302(2017), lo que imputamos a una simple omisión involuntaria.

En todo caso, no existe inconveniente en asumir por correctos, los contenidos de resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional de tal resolución asturiana cuando dice: 'dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras, SSTC num. 44/2001, de 12 de febrero ; 185/2003, de 27 de octubre y 216/2005, de 12 de septiembre ). El derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC num. 30/2000, de 31 de enero ; 111/2003, de 16 de junio ; 79/2004, de 5 de mayo ; y 92/2005, de 18 de abril ).

Dicho Tribunal tiene declarado de forma reiterada que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión extintiva o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

De esta reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, y en referencia a la garantía de indemnidad, resulta buen exponente la sentencia 138/2006, de 8 de mayo de dicho Alto Tribunal en la que se señala lo siguiente: ...' Como hemos reiterado una vez más en las recientes SSTC 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 , y 144/2005, de 6 de junio , F. 3, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, F. 2 , y 87/2004, de 10 de mayo , F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 , y 38/2005 , F. 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba.

Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .' Destacar que contenidos similares se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y en consecuencia, también asumimos lo allí dicho.

En definitiva, la recurrente expone los dos argumentos en que se basó su petición de nulidad del motivo, aunque el segundo también es desarrollado en el último motivo de impugnación y por ello, estudiamos el mismo en el siguiente motivo de impugnación.

B.- Y con respecto de lo relativo a la afiliación, lo que la recurrente alega es que existe un panorama indiciario suficiente de que el cese de la demandante tuvo por causa su afiliación a concreto sindicato (LAB), alegación que la Magistrada rechaza, asumiendo que la empresa no ha tenido constancia formal de tal afiliación hasta época posterior al despido (hecho probado vigésimo tercero), por lo que mal le pudo despedir por ese motivo, explicando en el fundamento de derecho cuarto el porqué de tal afirmación.

Y debemos de partir de la inadmitida reforma del correspondiente hecho probado que expresa esa falta de conocimiento (hecho probado vigésimo tercero de la sentencia). Nos remitimos a lo dicho al tratar del quinto motivo de impugnación del recurso de la señora Rita .

La recurrente lo que también aduce es que existen datos indiciarios suficientes para considerar en que cabe suponer que esa fue la causa del despido y en ese objetivo se centran las argumentaciones de la recurrente.

C.- Y al efecto, aparte de lo ya explicado, partimos de que la demandante estuvo afiliada a otro sindicato y que ello era conocido por la empresa, comunicándose la baja a la empresa y afiliándose en fecha 27 de enero 2015 al sindicato por cuya pertenencia afirma que se le ha despedido.

También nos consta que la denuncia de tal sindicato a la Inspección de Trabajo fue anterior en meses a tal afiliación al mismo (10 de octubre de 2014, conforme la reforma admitida en el primer motivo de impugnación del recurrente) y en el ámbito de las conversaciones mantenidas en la reunión de la comisión paritaria 11 de noviembre y 12 de diciembre de 2016 (luego ya del despido, que es de fecha de efectos del día 10 de noviembre de 2016) el representante de tal sindicato mencionó el caso de la demandante y también se mencionó a la demandante en las reuniones mantenidas con la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social entre empresa y comité ¿ hecho probado undécimo- .

Todos estos datos lo que hacen ver es que la empresa claramente tuvo conciencia de tal afiliación luego del cese, comunicado el 10 de noviembre de 2016 (hecho probado quinto) pero de ninguno cabe inferir de los mismos que tuviese conocimiento de tal afiliación antes del mismo, pues tampoco podemos revisar en esta sede la prueba testifical sobre este punto, siendo que la ponderación judicial contenida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida es la que ha de prevalecer, dando lugar al immodificado hecho probado vigésimo tercero de la sentencia recurrida y del que partimos y sin que esos datos que resalta hagan ver cosa distinta, pues la simple mención de la demandante como personal afectado en aquellas conversaciones no da lugar, en inferencia lógica y racional, que ello llevase a concluir en que estaba afiliada a aquel sindicato.



SEXTO.- Sexto Y séptimo motivos de impugnación del recurso de la demandante. Las alegaciones relacionadas con el test de idoneidad que la demandante practicó.

A.- Ya se ha dicho cuál es el apoyo formal de sexto motivo de impugnación de la recurrente en el fundamento anterior. En el séptimo aduce como infringidos los artículos 17 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina constitucional relativa al principio de indemnidad en relación a al respeto debido a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad del trabajador, citando el artículo 9 de la Convención de 4 de noviembre de 1950 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y los artículos 10 , 16 y 18 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y el artículo 18 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Bajo esta cita normativa la recurrente pretende que el test de idoneidad que pasó por dos veces no se relaciona con la matriz competencial aludida en los acuerdos comité-empresa de junio de 2016, que tales test no fueron objetivos, ni fueron elaborados por tercero, pues no se puede tener como tal a quien es utilizado para proveer de mano de obra a la empresa, que no se informó de los mismos debidamente a la comisión de seguimiento, que tal comisión los cuestionó y en una segunda vertiente ¿motivo de impugnación séptimo- que no cabe considerar la necesidad de valorar idoneidad alguna a través de tal test, a quien ha trabajado más de catorce años en la empresa, considerando que no tenía porqué contestar a aquel test, pues entiende que suponía realizar una serie de posicionamientos 'morales' al contestarlo que no tenía porqué hacer.

B.- Antesala de aquellos pactos de 22 de junio de 2016 fueron los acuerdos obtenidos en la reunión extraordinaria empresa-comité de 14 de enero de 2015, a los que se refiere el hecho probado séptimo de la sentencia.

Tenía por objeto el paso a condición de indefinidos de diez trabajadores relevistas en el resto del año 2015. Allí la Dirección comunicó los criterios sobre los que se movería su decisión de contratar y entre ellos se valoraban, entre otros, la formación académica, cursillos de especialización, experiencia profesional dentro y fuera de la empresa, disponibilidad, flexibilidad, actitud para con el trabajo, ' pruebas de aptitud de experto externo en procesos de selección'.

C.- Los acuerdos de 22 de junio de 2016.

Dejando de lado los puntos 1 y 2 del acuerdo de 22 de junio de 2016 entre empresa y comité, realizado en presencia de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, se acordó contratar a tres personas con contrato indefinido en el segundo semestre del mismo año y adicionalmente, otras dos en el cuarto trimestre de tal año ¿puntos 3 y 4-, fijándose en el punto 5 los criterios de selección, estableciéndose al efecto la existencia de un proceso de selección en el que se indican las personas que pueden tomar parte (5.1), que se han de seguir criterios de selección establecidos en la 'matriz competencial' (5.2) y se advierte que las personas contratadas actualmente con contrato de relevo, caso de no superar tal 'matriz competencial' en un primer intento, recibirían formación para poder tener una mejor oportunidad en una segunda y oportuna prueba de reválida (punto 5.3), fijándose que la empresa comunicaría informaría a la representación de los trabajadores de los criterios establecidos en la matriz competencial y el cumplimiento de los mismos (5.4), imponiéndose que incluso las diez personas elegidas por la mayoría del comité de empresa debieran superar los criterios de la 'matriz competencial (punto 5.6), siguiéndose el desarrollo de tales acuerdos por la comisión paritaria actualmente existente (punto 6).

C.- Consta que, sobre tal matriz y los test la empresa comunicó sendos informes a dicha comisión en fecha 5 de octubre de 2016 y 25 de enero de 2017.

D.- La demandante hizo aquellas dos pruebas (hecho probado undécimo a decimocuarto en relación con los documentos 14 y 16) comunicando la empresa sus resultados negativos a la trabajadora el mismo día del despido (hecho probado decimoquinto). Es de suponer que si hizo el segundo test es porque tuvo conocimiento que no había superado el primero.

E.- Es solo ya después del despido y no antes - al día siguiente del mismo- cuando en la comisión paritaria, el sindicato al que la demandante estaba afiliada hace alguna mención sobre esas pruebas y en tal mención no es que manifieste su oposición a tales test, sino que dice que la empresa no ha sido objetiva, aludiendo a que en el concreto caso de la demandante lo que hecho es entregar con retraso el resultado de la segunda prueba, pero entonces tampoco cuestiona la idoneidad de los mismos. Es otro sindicato el que cuestiona la idoneidad de tales test.

F.- De lo anterior se deduce que quienes estaban en aquella comisión de seguimiento ya conocían tanto que la empresa seguía un proceso de selección externo para cumplir aquellos acuerdos, que existía clara vinculación entre aquella matriz competencial aludida en el pacto y los test de seguimiento que se estaban realizando y que, incluso, la protesta posterior al despido, para el caso de la demandante -luego de pasadas dos pruebas, como se preveía en el pacto para los relevistas que tomasen parte en el proceso de selección- la queja fue por el retraso en la entrega del segundo examen, no porque no fuesen idóneos, siendo que tales test, por ende, no fueron confeccionados por la empresa demandada, sino por una empresa externa dedicada a ese ámbito concreto, tal y como se deduce de examinar los documentos 10 a 16 del ramo de prueba de la demandada, sin que tampoco se revele de la lectura de tales test que supusiesen aquella alegada vulneración de derechos fundamentales alegadas, lo que, como se ha dicho, tampoco se consideró por el sindicato de la demandante luego del despido, puesto que su queja se relacionaba con el retraso en la entrega de los resultados del segundo test sin nada mencionar acerca de lo inadecuado de las preguntas, siendo cierto ese retraso, pues es en juicio cuando se entregan tales resultados, pero sin que ello lleve a la nulidad, pues no se aprecia que el mismo suponga vulneración de derecho fundamental o libertad pública y sin que sea relevante el que la demandante llevase tanto tiempo trabajando en la empresa: se estableció un proceso selectivo para acreditar el matiz competencial y ello se hizo a través de aquellos test encargados a terceros, de lo que se informó a la comisión de seguimiento.

En consecuencia, desestimamos el recurso de la demandante.

SÉPTIMO. Consecuencia de lo dicho es que desestimemos ambos recursos, imponiendo el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que la demandada sea condenada en las costas de su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante de tal recurso, que se fijan en ochocientos euros, en atención a las circunstancias del caso y no así a la demandante las del suyo, pues goza del derecho a litigar gratuitamente en esta jurisdicción ( artículo 2, letra de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Así mismo procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al fallo recurrido de lo que la empresa depositó en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Rita y Galletas Artiach, S.A.U. contra de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao en los autos 1014/2016 seguidos ante el mismo y en los que también son partes Adecco, T.T., S.A., E.T.T. y Alta Gestión, S.A., E.T.T.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso de la señora Rita que hayan sido causadas a su instancia.

Galletas Artiach, S.A.U. deberá abonar las costas de su recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor Gorostiaga Mendizabal, a quien deberá entregar ochocientos euros en tal concepto.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al fallo recurrido de lo que la empresa depositó en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el rec. 271/2018, el que se basa en el art. 260 LOPJ y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer: UNICO .- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y aunque coincido con el rechazo al recurso de la empresa, me separo, sin embargo, de la desestimación que se efectúa del recurso de la trabajadora, y en concreto y, básicamente, del Fundamento de Derecho quinto de la ponencia aprobada mayoritariamente.

A mi entender la vía del recurrente se desenvuelve respecto a la nulidad del despido, por dos cauces: por un lado, el panorama indiciario de una conculcación del derecho de libertad sindical y su garantía de indemnidad; y, de otro, la falta de idoneidad del método utilizado para evaluar a la trabajadora.

Respecto a la primera cuestión, es necesario realizar una ponderación de todos los elementos acreditados en este proceso para determinar si ha existido una conculcación del derecho de libertad sindical, aunque lo que voy a referir, lógicamente, se vincula directamente con la garantía de indemnidad esgrimida en el recurso.

En términos generales, la libertad sindical se desarrolla en el derecho de transmitir y recibir información - contenido no básico-, de formar sindicatos, de ejercitar una actividad y de pertenecer a un sindicato -contenido básico- ( TC 18 de octubre de 2004, sentencia 175). Considero que en el presente procedimiento existen elementos de los que deducir que la empresa conocía la situación de la demandante y su pertenencia al sindicado LAB. Ello lo deduzco de que en diversas actuaciones en las que surge el nombre de la trabajadora accionante la empresa se encuentra presente, tanto ante la Inspección como posteriormente en reuniones.

No es lógico pensar, y menos exigir, que deba conocer formalmente la empresa la afiliación de la trabajadora para determinar que existía una información sobre su situación por la empresa. La empresa no es un lugar hermético, en él se desarrollan relaciones sociales, y de ellas se deducen tanto los grupos informales como los reglamentarios. La información se transmite por la misma comunicación, y, a mi entender, el que surgiese cierta inquietud respecto a la actora determina que partamos, y así debemos hacerlo, de un conocimiento por parte de la empresa de su situación.

Si ello lo relacionamos con la negativa del sindicato LAB a la negociación y con las denuncias formuladas, no parece insospechado el formular la tesis que realiza el recurrente. Esta se desenvuelve en un conocimiento de la actividad reivindicativa del sindicato que determina la necesidad de proteger, al menos en la esfera jurisdiccional, cualquier posible perjuicio que se derive para quienes se encuentran afiliados a ese sindicato. La garantía de indemnidad lleva consigo que no derive ningún perjuicio por la afiliación ( TS 14 de marzo de 2014, rec. 119/2013 ). Y, en nuestro caso, y siempre a mi entender, es presumible un panorama indiciario que determine la obligación por parte de la empresa de acreditar, inversión de la carga probatoria -onus probandi-, que en su conducta no ha existido ningún intento ni de conculcar ni de violentar la acción sindical.

Y, ello debo relacionarlo con la segunda cuestión. Si examino la matriz competencial y la evaluación realizada a la trabajadora observo que existe un amplio margen discrecional . En este es necesario realizar una ponderación de los elementos, y observo que la competencia y capacitación de la trabajadora no resulta objetivamente evaluada. Se acuden a elementos de la personalidad, la relación, cuestiones denominadas éticas, intenciones, ... Ante esta situación relaciono cuanto he señalado de la condición de la actora y concluyo con la existencia de una nueva quiebra indirecta de los derechos de la actora que determinan el que haya propuesto la nulidad del despido, agrupando todo lo referido. En efecto, la transparencia no se deriva de un tercero evaluador, si lo evaluado se deja a cuestiones no muy relacionadas con la forma de trabajar.

Por lo anterior, el que mi propuesta sea la estimación del recurso y la declaración de nulidad del despido, que se relaciona, logicamente, con la propia improcedencia del mismo, en cuanto el que se haya procedido a un actuar irregular empresarial con el cese, debe conducirnos a enjuiciar todos los elementos coadyuvantes.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el voto particular emitido en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0271/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0271/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.