Sentencia SOCIAL Nº 479/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3076/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00479/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001337
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003076 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000232 /2019
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña ELECNOR SA
ABOGADO/A: ALBERTO RUIZ BUENO
ROCURADOR:
RADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eugenia , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , ELECTRICA SAN VICENTE S.L.
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA , ANGEL SERNA MARTÍNEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MANUEL MESA DURAN, ,
SENTENCIA Nº 479/20
En OVIEDO, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003076/2019, formalizado por el Letrado D. ALBERTO RUIZ BUENO, en nombre
y representación de la empresa ELECNOR SA, contra la sentencia número 494 /2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000232/2019, seguidos
a instancia de Eugenia frente a las empresas ELECNOR SA, ELECTRICA SAN VICENTE SL y el FONDO
DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. LAURA GARCIA-MONGE
PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Eugenia presentó demanda contra las empresas ELECNOR SA, ELECTRICA SAN VICENTE SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 494/2019, de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) La actora doña Eugenia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa ELECNOR SA, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo, con una antigüedad de fecha 5 de mayo de 2015, ostentando la categoría profesional de Auxiliar administrativo, percibiendo un salario por todos los conceptos de 52,37 euros diarios, con centro de trabajo en Polígono de Asipo.

En el contrato se describe la obra a realizar en los siguientes términos: 'Tiempo necesario para la realización de los trabajos propios de su categoría en la obra Servicios Técnicos Electricidad Asturias Zona A trabajos de (Altas, asistencias técnicas domiciliarias cortes y reconexiones, reclamaciones, anomalías...), así como la realización de pequeñas acometidas eléctricas, cambios de tensión, electrificación rural, campaña de sustitución de contadores, campaña de fraudes, campaña de revisión de centralizaciones ... Según aceptación de presupuestos marcos nº HC20/48010714 DE fecha 7/4/2015 para HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA SAU, por un tiempo aproximado de: 32 meses, excepto resolución anticipada de los contratos total o parcialmente por HC, prórrogas de los mismos o disminución del volumen de trabajos por otras causas o nuevas adjudicaciones que en su caso se produzcan sin solución de continuidad'.

2º) El convenio colectivo aplicable a la relación de trabajo del actor es el Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias.

3º) En fecha 15 de febrero de 2019 la empresa ELECNOR le entrega comunicación del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: Por el presente escrito le notificamos que por haber finalizado los trabajos para los cuales había sido usted contratado con fecha 5/5/2015, su contrato finaliza el día 28 de febrero de 2.019, por lo que a partir de dicha fecha, quedarán extinguidas las relaciones laborales que mantiene usted con la misma.

Lo que le comunicamos para su conocimiento y efectos oportunos en Asturias, a 15 de febrero de 2019'.

La empresa le abonó la cantidad de 94,10 euros en concepto de falta de preaviso y la cantidad de 2476,49 euros en concepto de Indemnización contrato temporal.

4º) En fecha 21 de noviembre de 2.014 EDP energía solicitó a Elecnor petición de oferta para el servicio 'SSTT Luz-Asturias'. Conforme a las bases para la contratación de órdenes de servicio la ejecución de esas órdenes de servicio incluía la operación administrativa y técnica necesaria para la realización de los trabajos relacionados con órdenes de servicio: ejecución de altas y bajas de puntos de suministro, modificaciones de contrato, cortes de suministro y reconexiones, gestión de reclamaciones, gestión de anomalías, inspección de puesta en servicio, campañas, electrificación rural y otras órdenes de servicio asociadas a la gestión de suministro eléctrico, debiendo realizarse conforme a la Especificación técnica ET-302. Se incluía la gestión documental que comprendía la planificación y organización de las actividades y la gestión de contadores. La empresa contratista era responsable de adquirir los equipos informáticos e instalar los puestos de trabajo y las conexiones a la red del grupo EDP. Dentro de los medios materiales se exigía a la empresa contratista disponer de un local de oficina con una superficie superior a 150 metros cuadrados y un almacén de contadores y poner a disposición del personal los medios de transporte, herramientas, utensilios, equipos técnicos y de protección para el desempeño del trabajo en condiciones seguras, siendo de su cuenta la totalidad de los gastos de adquisición, mantenimiento y reposición de los mismos.

En los requisitos de capacitación técnica OOSS se recogía, dentro del apartado de recursos humanos, que debería contar con: responsable, técnico de seguridad, jefe de equipo eléctrico, operario eléctrico y administrativo. En los recursos materiales se exigía como imprescindible disponer de: contador patrón, lector óptico para programación de equipos de medida (contadores) y analizador de redes con función registrador de eventos de tensión con márgenes prefijados, pinza amperimétrica, secuenciador de fases, ordenador portátil, medidores de tierra y máquina de fotos con un mínimo de 10 megapíxeles. Se exigía para Asturias, 10 vehículos en la zona 1 y 8 en la zona 2, 1 responsable SSTT por cada zona, un técnico de seguridad por cada zona, 10 jefes de equipo eléctrico SSTT en la zona 1 y 8 en la zona 2, 10 técnicos eléctricos SSTT en la zona 1 y 8 en la zona 2 y 4 administrativos SSTT en la zona 1 y 3 en la zona 3.

De ese contrato resultó adjudicataria la empresa Elecnor SA.

5º) Los trabajadores adscritos a ese servicio por Elecnor fueron, además de la actora, los siguientes: - Baldomero , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 8 de enero de 2.008, siendo su última categoría profesional la de oficial de primera jefe de equipo - Basilio , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 17 de febrero de 2.014, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Bernardino , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 4 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Blas , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 15 de octubre de 2.007, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Casimiro , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 7 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Ceferino , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 11 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Cesar , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 15 de septiembre de 2.008, siendo su última categoría profesional la de oficial de primera - Cirilo , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 9 de diciembre de 2.014, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Daniel , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 21 de abril de 2.015, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Asunción , vinculada por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 4 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de auxiliar administrativo - Azucena , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 18 de febrero de 2.008, siendo su última categoría profesional la de auxiliar administrativo - Doroteo , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 4 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Elias , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 29 de julio de 2.014, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Epifanio , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 3 de mayo de 2.016, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Estanislao , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 6 de noviembre de 2.006, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Eulogio , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 22 de junio de 2.015, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Evaristo , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 17 de septiembre de 2.015, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Faustino , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 6 de octubre de 2.008, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Fermín , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 19 de octubre de 2.015, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Florencio , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 26 de abril de 2.016, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Belinda , vinculada por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 4 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de auxiliar administrativo vinculado por medio de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado suscrito el 22 de junio de 2015 para prestar servicios como técnico electricista, con la categoría profesional de oficial de segunda, a tiempo completo - D. Gerardo vinculado por medio de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado suscrito el 22 de junio de 2015 para prestar servicios como técnico electricista, con la categoría profesional de oficial de segunda, a tiempo completo - D. Gregorio vinculado por medio de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado suscrito el 22 de junio de 2015 para prestar servicios como técnico electricista, con la categoría profesional de oficial de segunda, a tiempo completo - Héctor , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 19 de octubre de 2.015, siendo su última categoría profesional la de oficial de tercera - Herminio , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 7 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda - Hilario , vinculado por medio de un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 7 de enero de 2.010, siendo su última categoría profesional la de oficial de segunda 6º) En fecha 2 de agosto de 2.018 EDP licita el contrato de órdenes de servicio para Asturias, con una duración de 3+1+1.

Conforme a las condiciones particulares y los requisitos de capacidad técnica las actividades a desarrollar consistían en: - Altas, bajas, modificaciones, verificaciones, cortes y reconexiones, reclamaciones, lecturas, anomalía, etc.; - Pequeñas acometidas eléctricas, cambios de tensión, electrificación rural, campaña de sustitución de contadores, campaña de fraudes, campaña de revisión de centralizaciones, etc.; - Relativo a las comunicaciones y equipos necesarios para el adecuado funcionamiento de los equipos de medida telegestionados: revisión y resolución de problemas de comunicaciones, PLC, instalación/revisión/ sustitución de concentradores, routers, filtros, amplificadores, concentradores portátiles, etc.

La empresa contratista era responsable, entre otras tareas, de: - Adquirir, instalar y mantener el hardware necesario (órdenes, escáneres, impresoras, tablets, etc.); - Adquirir las licencias legales (licencias de pago, no gratuitas) del software necesario (sistema operativo, Office, antivirus, etc.) para gestionar la prestación del servicio; - Contratar las líneas de comunicaciones necesarias y la instalación de estas líneas en el domicilio de la empresa colaboradora. Era preciso que la empresa disponga de impresoras y escáner en color.

Dentro de los recursos técnicos debía contar con un local oficina de 150 metros cuadrados útiles, un local destinado a almacén de contadores. Todos los materiales necesarios para realizar las órdenes de servicio serán por cuenta de la empresa contratista, a excepción de los contadores, precintos, candados, concentradores, filtros, routers, amplificadores y fusibles de la caja general de protección. Debería poner a disposición de sus trabajadores los medios de transporte, herramientas, utensilios, equipos técnicos y de protección, debiendo dotarse del número de vehículos necesarios para una adecuada ejecución de la actividad contratada.

Dentro de los recursos humanos se exigía, en cada zona de adjudicación del contrato, un equipo de trabajo con la siguiente categoría profesional mínima: 1 técnico responsable de la actividad, 1 técnico de prevención, jefe equipo eléctrico, se estima un número mínimo de 5 por zona, operario eléctrico se estima un número mínimo de 5 por zona, administrativo, se estima un número mínimo de 2 por zona.

Se exigía tener un vehículo por equipo de trabajo y dentro de los equipos: 2 contadores patrón, 3 lectores ópticos para programación de equipos de medida, 2 analizadores de redes con función registrador de eventos de tensión con márgenes prefijados, 2 pinzas amperimétricas por jefe de equipo, 1 secuenciador de fases por jefe de equipo, 1 detector de gases por jefe de equipo, 2 medidores de tierra, 1 máquina de fotos con un mínimo de 10 megapíxeles, 4 tablets con sistema Android y conexión 3 G, 4 sondas ópticas conexión Bluetooth.

En fecha 17 de octubre de 2.018 EDP comunica a Elecnor que no podrán capacitarse técnicamente para ese contrato, ni se les pedirá oferta económica en la siguiente fase del contrato, con motivo del desempeño inadecuado en el contrato actual.

De ese contrato resultó adjudicataria Instalaciones Eléctricas Sanvicente SL.

7º) En la reunión del Comité de empresa de Elecnor con la empresa celebrada el día 14 de febrero de 2.019 se trató la finalización del contrato de servicios técnicos de electricidad de Asturias con Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, comunicando la empresa que iba a proceder a extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores más modernos, señalando que su intención era continuar ofreciendo trabajo efectivo al resto de la plantilla y que no había vacantes en Asturias pero que se estaban buscando en otros centros de trabajo primando la cercanía.

Tras ello, la empresa comunica el fin de contrato para el día 28 de febrero de 2.019, fecha en que finalizaba el contrato suscrito con EDP, por fin de los contratos para los que había sido contratado, a Gerardo , Héctor , Evaristo , Fermín , Daniel , Eulogio , Gregorio y Eugenia y para el día 23 de febrero de 2.019 a Epifanio y Florencio .

El día 21 de febrero de 2019 procede a realizar una movilidad geográfica a Vizcaya a Estanislao , a Cirilo , a Elias y a Baldomero , a Guipúzcoa a Faustino y Herminio , a Cantabria a Basilio y a Ceferino , el 28 de febrero a Hilario , a Casimiro a Navarra y a Bernardino a Navarra, copia de las cartas obra unida al ramo de prueba de la empresa Elecnor SA, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Ante esa medida solicitaron la extinción de su contrato de trabajo Herminio el 24 de marzo, Elias el 9 de marzo, Estanislao el 25 de marzo, Baldomero el 16 de marzo, Cirilo el 13 de marzo, Ceferino el 20 de marzo e Basilio el 25 de marzo.

Realizó una novación de las condiciones laborales de Doroteo que desde el 1 de marzo de 2019 pasaría a estar asignado al contrato de Red Subterránea eléctrica, pasando su relación laboral a ser indefinida y de Cesar , que desde la misma fecha pasaría a estar asignado al contrato de obra eléctrica subterránea, pasando su relación, igualmente, a indefinida'.

8º) La empresa Instalaciones eléctricas San Vicente, que comenzó a desarrollar ese servicio a partir del día 1 de marzo de 2.019, destinó al mismo a los siguientes trabajadores: - Bruno - Cornelio - Eduardo - Cipriano Héctor , contratado el día 1 de marzo de 2.019 Feliciano Gervasio Joaquín Leoncio Marino Moises Salvador Urbano Jose Enrique Luis Pablo Juan Ramón Pablo Jesús Gregorio , contratado el día 1 de marzo de 2.019 Elias , contratado el día 11 de marzo de 2.019 Alonso Arsenio Bienvenido Damaso Ernesto Fabio Ildefonso Daniel , contratado el día 18 de marzo de 2.019 Jorge Gerardo , contratado el día 1 de marzo de 2.019 Marcelino Tiene asignados a ese contrato 4 vehículos Citroën, 5 vehículos Dacia, 5 vehículos Fiat, 6 vehículos Renault y 1 vehículo Toyota.

9º) La empresa Instalaciones eléctricas San Vicente S.L. también contrató a Cirilo y Evaristo destinándolos al contrato de extensión de red y mantenimiento y a Eugenia que realiza funciones de administrativa, asignando las órdenes y servicios a los distintos trabajadores, tanto referidas al contrato de órdenes de servicio como asignando citas para otros contratos de la empresa. Contrató, igualmente, el día 18 de febrero de 2.019 a Bárbara que había prestado servicios para Elecnor S.A. hasta el 30 de junio de 2.018 y que ya había sido trabajadora de Instalaciones eléctricas Sanvicente SL y a Marino que había prestado servicios para Elecnor SA hasta el 13 de abril de 2.018.

10º) En el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2.019 la empresa Instalaciones eléctricas Sanvicente SL destinó al contrato de órdenes de servicio un total de 78.258,19 euros, conforme a las facturas que se incorporan como documento número doce de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

11º) En fecha 25 de febrero de 2.019 Victorino , perteneciente a la empresa Elecnor SA, remite e-mail a Luis Angel , trabajador de Instalaciones eléctricas Sanvicente SL con una oferta de equipos de SSTT Eléctricos.

Tras distintos correos en los que se revisaron los precios, se alcanzó un acuerdo sobre los precios, adquiriendo Instalaciones eléctricas Sanvicente SL el siguiente material que había sido utilizado por Elecnor SA en ese contrato: 18 escaleras, 1 contador patrón, 1 registrador calidad s/elec. Trifásico circutor, 1 detector Cire 3/3 Flex circutor, 1 prensa hidráulica manual Burdny, 6 sondas ópticas y 14 atornilladores. El importe total del material ascendió, excluido Iva, a 8.171,47 euros. Copia del albarán y factura obra unido al ramo de prueba de Elecnor SA dándose su contenido por íntegramente reproducido.

En fecha 15 de abril de 2.019, la empresa Instalaciones eléctricas San Vicente SL intenta devolver, a través de Notario, el material adquirido a Elecnor. El día 16 de abril Elecnor remite burofax a Instalaciones eléctricas Sanvicente SL rechazando la recepción del material.

12º) El día 28 de marzo de 2.019 Elecnor SA remite a Instalaciones eléctricas Sanvicente SL burofax en los siguientes términos 'Muy señores nuestros: Les remitimos la presente comunicación en su condición de adjudicatarios de la contrata Hidrocantábrico distribución eléctrica SAU (órdenes de servicio eléctrico) que hasta el pasado día 28 de febrero de 2.019 fue ejecutada por Elecnor SA.

En relación con la citada contrata, que ustedes ejecutan desde el pasado 1 de marzo de 2.019 hemos podido constatar que, en su condición de empresa entrante (nueva adjudicataria) han llevado a cabo actuaciones concretas de las que, en virtud de la doctrina jurisprudencial más reciente dictada en la materia, se deduce la existencia de una sucesión de empresa por aplicación del artículo 44 ET.

En concreto, hemos tenido conocimiento de que, en las últimas semanas ha procedido a incorporar una parte sustancial de la plantilla que prestaba servicios para Elecnor en la citada contrata (en términos cuantitativos y cualitativos) y, a su vez, han procedido a adquirir, a través de una compra realizada a Elecnor, elementos materiales necesarios, a fin, de poder desarrollar el objeto de la contrata; con lo que consideramos que concurren, sobradamente, los requisitos exigidos para considerar que ha existido sucesión de empresas, según la cual, la empresa entrante viene obligada, por imperativo legal, a proceder a la subrogación de los contratos de trabajo vigentes a la fecha de finalización de la contrata manteniendo, en su integridad, las condiciones laborales del personal.

Es por ello que, a través del presente le informamos que con efectos 31 de marzo de 2.019 procederemos a tramitar la baja por subrogación de los trabajadores con contrato en vigor en Elecnor que estaban adscritos a la contrata de la que han resultado adjudicatarias informándoles de su derecho a ser subrogados por ustedes en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 ET.

A fin de que procedan a tramitar las altas, con efectos inmediatos, les remitimos la información relativa a los siguientes empleados: - Hilario , oficial de segunda, NUM000 , antigüedad 7 de enero de 2.010, contrato 401 y número de afiliación NUM001 - Casimiro , oficial de tercera, NUM002 , antigüedad 7 de enero de 2.010, contrato 401 y número de afiliación NUM003 - Bernardino , oficial de segunda, NUM004 , antigüedad 4 de enero de 2.010, contrato 401 y número de afiliación NUM005 - Faustino , oficial de segunda, NUM006 , antigüedad 6 de octubre de 2.008, contrato 401 y número de afiliación NUM007 .

En base a la información relacionada, a la mayor brevedad posible, se enviará la documentación física correspondiente (contratos laborales, seguros sociales, seis últimas nóminas). En caso de necesitar mayor documentación, quedamos a su disposición (Delegación Asturias y Cantabria Polígono industrial Asipo, c/ A Naves 5 y 6 Cayés, Llanera 33428, Asturias teléfono 985792425).

Sin perjuicio de las obligaciones que ustedes deben asumir en relación con los citados trabajadores, realizamos expresa reserva de acciones a fin de reclamar los daños y perjuicios causados por no haber cumplido con la obligación de subrogación a los trabajadores que han visto extinguidos sus contratos de trabajo (por cualquier vía legal hábil a estos efectos) como consecuencia de la pérdida de la contrata por parte de Elecnor SA.

Lo que se comunica a los efectos oportunos'.

13º) La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la cualidad de representantes legal o sindical de los trabajadores.

14º) El día 7 de marzo de 2019 la actora presento Papeleta de Conciliación ante el UMAC de Oviedo, celebrándose el 21 de marzo de 2019 el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda de DESPIDO formulada por DOÑA Eugenia frente a la entidad ELECNOR SA, contra ELECTRICA SAN VICENTE SL y, contra el FOGASA debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la actora en fecha 28 de febrero de 2019, teniendo por hecha la opción a favor de la indemnización, declarando extinguida la relación laboral desde el día del despido, condenando a la empresa ELECNOR SA, a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora una indemnización cifrada en 4.148,32 euros, absolviendo a la entidad ELECTRICA SAN VICENTE SL de las pretensiones frente a ella formuladas. Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que legalmente le corresponda conforme al art. 33 del ET'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ELECNOR SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que estimando la demanda interpuesta por doña Eugenia frente a Elecnor SA y desestimando la interpuesta frente a Eléctrica San Vicente SL, declara improcedente el despido acordado por la primera de las empresas citadas y la condena a abonar a la actora la cantidad de 4.148,32 euros en concepto de indemnización, recurre dicha empresa en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y denunciando, al amparo del Art. 193 c) de la LRJS, la infracción de los artículos 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 21 del Convenio Estatal del Metal y 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia dictada en interpretación de tales preceptos.



SEGUNDO.- En los tres primeros motivos de su recurso, formulados al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, pretende la recurrente, la modificación de los hechos probados cuarto y octavo y la adición de un nuevo hecho decimoquinto al relato fáctico de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores.

A la luz de los citados requisitos deberá estudiarse cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.

En primer lugar, interesa la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada y la sustitución del texto: 'Se exigía para Asturias, 10 vehículos en la zona 1 y 8 en la zona 2, 1 responsable de SSTT por cada zona, un técnico de seguridad por cada zona, 10 jefes de equipo eléctrico SSTT en la zona 1 y 8 en la zona 2, 10 técnicos eléctricos en la zona 1 y 8 en la zona 2 y 4 administrativos SSTT en la zona1 y 3 en la zona 3' por el siguiente: 'Dentro de los recursos humanos, se exigía, en cada zona de adjudicación del contrato, un equipo de trabajo con la siguiente categoría profesional mínima: 1 técnico responsable de la actividad, 1 técnico de prevención, jefe equipo eléctrico, se estima un número mínimo de 5 por zona, operario eléctrico se estima un número mínimo de 5 por zona, administrativo, se estima un número mínimo de 2 por zona (...).

Por tanto, el pliego de condiciones establecía que el número adecuado de la contrata es de 14 trabajadores'.

Fundamenta tal revisión en el documento número 14 por ella aportado (folios 273 a 276), relativo a los requisitos de capacidad técnica exigidos por EDP para realizar la contratación de los trabajos de ejecución de órdenes de servicio.

Tal documento ha sido ya valorado por la juzgadora de instancia, sin que ponga de manifiesto la recurrente error alguno en que la misma haya incurrido en tal valoración.

Del mismo, en modo alguno se desprende que 'el número adecuado de la contrata' sea de 14 trabajadores, sino que tal número, tal y como pone de manifiesto la sentencia recurrida, es el mínimo que se exige para el desempeño de los trabajos contratados.

Por ello, debe desestimarse la primera pretensión de revisión fáctica formulada.

En segundo lugar, solicita la recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia impugnada, y la sustitución del enunciado 'la empresa Instalaciones eléctricas San Vicente, que comenzó a desarrollar ese servicio a partir del día 1 de marzo de 2.019 , destinó al mismo a los siguientes trabajadores (...)' por 'la empresa Instalaciones eléctricas San Vicente, que comenzó a desarrollar ese servicio a partir del día 1 de marzo de 2.019, comunicó, a través de la plataforma habilitada para ello, a EDP que los trabajadores de su plantilla que podían ser asignados a la contrata eran los siguientes trabajadores: (...)'.

Fundamenta tal revisión en el documento número 1 de la prueba aportada por Eléctrica San Vicente, obrante a los folios 476 a 483 de las actuaciones, que no contiene, como pretende la recurrente, certificación de EDP relativa a los trabajadores empleados por San Vicente, sino que se trata de una información suministrada por la entidad REDES Distribución Eléctrica relativa a la aplicación informática CTAIMA empleada por Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SA.

De tal documento no se desprende inequívocamente la incorrección del hecho probado reflejado en la sentencia impugnada, que se trata ahora de modificar.

El hecho de que en el mismo no se reflejen expresamente los trabajadores de la plantilla de Eléctrica San Vicente destinados a la contrata no implica necesariamente que los expuestos en el hecho probado octavo de la resolución impugnada no lo fuesen.

Por ello, debe desestimarse también la segunda pretensión de revisión fáctica formulada.

En tercer lugar, interesa la recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho decimoquinto del siguiente tenor literal: 'En el conjunto de gastos que ELECNOR asumió para el correcto desarrollo de la contrata, entre el 85 y el 90% del mismo, estaba destinado a la mano de obra (costes salariales y de seguridad social de los 28 trabajadores adscritos a la contrata) mientras únicamente entre el 10 y el 15% estaban destinados a los elementos materiales precisos para la ejecución de la contrata'.

Fundamenta tal adición en los documentos 7 y 8 aportados por Elecnor (folios 211 a 237), que han sido valorados ya expresamente por la juzgadora de instancia, que expone en los fundamentos de derecho de su resolución las razones que le llevan a no otorgar credibilidad a su contenido. Por ello, tratándose estos de documentos privados de parte cuya valoración, en conjunto con el resto de la prueba practicada, corresponde a tal magistrada, sin que pueda sustituirse la conclusión por ella alcanzada por la pretendida por la recurrente, debe desestimarse también la tercera y última pretensión de revisión fáctica.



TERCERO.- Ya en el campo de la censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la recurrente en el cuarto motivo de su recurso la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 21 del Convenio Estatal del Metal.

Alega que, no habiendo superado la relación laboral entre ella y la demandante el plazo máximo de 4 años convencionalmente establecido para el contrato por obra o servicio determinado en el sector del metal, no puede entenderse, como hace la sentencia impugnada, que tal relación laboral haya devenido indefinida, por lo que el cese acordado el día 28 de febrero de 2019 no puede calificarse como despido improcedente, sino como válida finalización de un contrato de naturaleza temporal.

En el quinto motivo, formulado con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del anterior, denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia emanada del TJUE y del TS en relación con la sucesión de plantillas.

Alega que, siendo la realizada por ambas codemandadas en ejecución de la contrata de la actividad de EDP una actividad desmaterializada en la cual, lo fundamental es la mano de obra, y habiendo asumido Eléctrica San Vicente una parte esencial tanto cuantitativa como cualitativamente de la plantilla de Elecnor, debe considerarse que ha operado una sucesión de empresas y extenderse la responsabilidad por el despido improcedente a la empresa entrante (Eléctrica San Vicente).



CUARTO.- Sobre la infracción de los artículos 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y 21 del Convenio colectivo del Metal alegada ya nos hemos pronunciado esta Sala en un supuesto idéntico, resuelto por Sentencia de 10 de diciembre de 2019 (Rec. 2.138/2019) a la que ahora nos remitimos. Decíamos en ella: 'Así pues la primera cuestión que se plantea con el primero de los motivos planteados en sede de censura jurídica es la de determinar si ha existido en el supuesto de autos una válida extinción de un contrato temporal, o por el contrario dicha extinción es constitutiva de un despido al haber devenido la relación laboral existente entre los actores y la empresa Elecnor en una relación laboral indefinida. La sentencia de instancia estimó que la comunicación de cese no se trataba de una valida extinción de un contrato temporal sino de un despido, y dicha conclusión alcanzada no es compartida por la Sala por las siguientes consideraciones: a- El contrato suscrito entre los actores y la empresa Elecnor el 2 de junio de 2015 fue un contrato temporal por obra o servicio determinado para prestar servicios como técnico electricista con la categoría profesional de oficial de segunda. La obra a realizar aparecía definida en el contrato como 'Tiempo necesario para la realización de los trabajos propios de su categoría en la obra: Servicios técnicos electricidad Asturias zona A, trabajos de (Altas, asistencias técnicas domiciliarias cortes y reconexiones, reclamaciones, anomalías...), así como la realización de pequeñas acometidas eléctricas, cambios de tensión, electrificación rural, campaña de sustitución de contadores, campaña de fraudes, campaña de revisión de centralizaciones, etc. Según aceptación de Presupuesto Marco Nº HC20/48010714, de fecha 7 de abril de 2015 para Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. por un tiempo aproximado de: 30 meses, excepto resolución anticipada de los contratos total o parcialmente por HC Distribución Eléctrica SAU, prórrogas de los mismos o disminución de volumen de trabajo por otras causas o nuevas adjudicaciones que en su caso se produzcan sin solución de continuidad'. En dicho contrato, al que hace referencia el hecho probado primero de la sentencia impugnada, consta dentro de sus clausula específica que 'la obra tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo'.

b- El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su apartado 1 a) que podrán celebrarse contratos de duración determinada 'cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa'.

c- El Convenio Colectivo para la Industrial del Metal del Principado de Asturias que se aplica a la relación laboral de los actores no establece ninguna regulación específica respecto de la duración de los contratos temporales de obra y servicio. Por su parte el Convenio Colectivo Estatal del Metal en su artículo 21 regula el contrato de obra o servicio. En dicho precepto se dispone: 'Asimismo, se podrá prorrogar la duración de este contrato para obra o servicio consecutivo en la misma empresa o en cualquier otra del grupo, debiendo de ser comunicada dicha prórroga al Servicio Público de Empleo y a la representación legal de los trabajadores, debiendo, así mismo, estar firmados por la empresa y el trabajador afectado, debiendo de entregarse a éste copia de los mismos. El tiempo acumulado de este contrato y sus prórrogas, no podrá tener una duración superior a cuatro años. Transcurrido este plazo, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de empresa'. Por lo tanto en el Convenio Colectivo sectorial estatal, que tiene atribuida preferencia por el artículo 15 del ET, está admitida la prórroga del contrato de obra o servicio determinado hasta los cuatro años.

d- Es cierto que en el presente caso no ha habido firma alguna de prórroga del contrato, ni comunicación de la misma al Servicio Público de Empleo ni a la representación legal de los trabajadores, pero ello no supone que los contratos de trabajo no puedan entenderse prorrogados. Y es que no habiendo mediado denuncia ni prorroga expresa, y habiendo continuado los trabajadores prestando servicios en la misma obra que constituía el objeto del contrato, los contratos, y así lo establece el artículo 49.1 c) del ET y en términos similares el artículo 8.2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, han de considerarse automáticamente prorrogados hasta el plazo máximo de duración permitido, que en este caso serían los cuatro años. Por lo tanto cuando el 28 de febrero de 2019 finalizó el contrato de servicios suscrito entre EDP y Elecnor, y al que los actores se encontraban vinculados por el contrato por obra o servicio determinado por ellos suscritos el 22 de junio de 2015, y que determino la comunicación efectuada por parte de la empresa empleadora de extinción de las relaciones laborales con efectos del 28 de febrero de 2019 por finalización de los trabajos para los que habían sido contratados, es cierto que se había superado por los trabajadores el plazo de tres años de prestación de servicios, pero no el máximo de cuatro años convencionalmente establecido, y por lo tanto solamente los mismos podían tener la consideración de trabajadores indefinidos si hubieran continuado prestando servicios transcurridos esos cuatro años.

Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 2015 (rec. 171/15), en relación a un precepto convencional en el que se contenía las mismas previsiones en cuanto a la prorroga que las establecidas en el Convenio Colectivo Estatal del Metal, y tras hacer referencia al artículo 49.1 c) del ET, 'no es posible entender que el contrato de trabajo de los actores haya devenido en indefinido a partir del cumplir tres años de servicios por el hecho de no existir acuerdo entre las partes o notificación empresarial al efecto ya que la continuidad en la actividad lo que ha provocado es la prórroga automática hasta el plazo máximo legal o convencionalmente establecido que en este caso era un cuatro años, sin que sea exigible un acuerdo expreso entre las partes que la norma no establece, como para otros casos prevé expresamente ( artículo 12.7, 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores). Tampoco provoca el efecto de entender que el contrato es indefinido el hecho de que la empresa no haya comunicado a la oficina de empleo la prórroga del contrato ya que ello, si acaso, podrá ser objeto de una infracción administrativa pero sin otro alcance'. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de dicho Tribunal Superior de Justicia de 31 de marzo y 4 de mayo de 2016 (rec.

28/16 y 83/16).

Por lo tanto y no teniendo los trabajadores demandantes la condición de trabajadores indefinidos cuando la empresa les comunicó la extinción de sus relaciones labores por fin de los trabajos para los que habían sido contratados, ya que no se había superado la duración máxima de los contratos por obra o servicio que les vinculaba con la empresa Elecnor, la comunicación de cese habida no puede considerarse constitutiva de un despido, sino que se trata de una válida extinción del contrato temporal por fin de la obra que constituía su objeto, lo que determina que el recurso deba ser estimado y revocada la sentencia de instancia con desestimación de la demanda, sin que proceda entrar a analizar el resto de los motivos formulados al no haber existido despido alguno'.

En el presente caso, al igual que en el invocado, entre la contratación de la demandante por la empresa Elecnor SA, el 5 de mayo de 2015 y su cese, el 28 de febrero de 2019, no habían llegado a transcurrir los 4 años de duración máxima establecida en el artículo 21 del Convenio Colectivo Estatal del Metal, por lo que, conforme a lo indicado, no puede entenderse que la relación laboral hubiese devenido indefinida.

Por ello, la comunicación de la extinción de tal relación por fin de los trabajos para los que había sido contratada, adecuadamente identificados en el contrato, como estima la resolución impugnada, no puede considerarse como despido improcedente sino como válida extinción del contrato temporal por fin de la obra que constituía su objeto.

Por ello, procede, al igual que en el supuesto citado, la estimación el recurso interpuesto, la revocación de la sentencia impugnada y la desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar a conocer el último motivo invocado.



QUINTO.- Dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la representación de ELEC NOR SA frente a la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de Eugenia frente a la recurrente, a ELÉCTRICA SAN VICENTE SL y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y revocando tal resolución acordamos la desestimación de la demanda interpuesta y la absolución de los demandados de todos los pedimentos frente a ellos formulados.

No se hace expresa imposición de costas.

Dese al depósito constituido el destino legal, y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.