Sentencia Social Nº 4790/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4333/2006 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004333 /2006-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, ONCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004333 /2006 interpuesto por Gerardo contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- que según consta en autos se presentó demanda por Gerardo en reclamación de accidente siendo demandado instituto nacional de la seguridad social, tesoreria general de la seguridad social,mutua fremap , balteiro construcciones s.l. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000110 /2006 sentencia con fecha dieciocho de mayo de dos mil seis por el juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Gerardo , nacido el 19/05/1967, con D.N.I. núm: NUM000 , afiliado la Seguridad Social, con el número NUM001 , de profesión habitual Albañil, mientras prestaba sus servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Balteiro Construcciones S.L., sufrió un accidente de trabajo el 20/06/2005, permaneciendo en situación de I.T hasta recibir el alta médica el 07/10/2005. SEGUNDO.- La empresa Balteiro Construcciones S.L., tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap. TERCERO. - Iniciado a instancia de dicha Mutua expediente para la valoración de secuelas residuales, expediente administrativo que obra en autos y se da por reproducido en su integridad, la entidad gestora demandada, por resolución de 24/11/2005, previo dictamen E.V.I. de 23/11/2005, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al 73 del vigente baremo en el importe indemnizatorio de 1.130 euros. CUARTO. - Disconforme con la anterior resolución el demandante interpuso reclamación administrativa previa el 22/12/2005 que, asimismo, fue desestimada por resolución de 11/04/2006 que confirma la decisión impugnada. QUINTO. - El demandante padece: El 20-06-2005 FX tabique nasal con contusión abdominal con integridad visteral, Fx cabeza radio codos con luxación asociada en la izquierda, diestro, codo izquierdo limitación movilidad en menos del 50%. SEXTO. - La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial es de 1069,90 euros mes."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gerardo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Gerardo y absuelve libremente de la misma a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Fremap, la empresa Balteiro Construcciones S.L. y la Tesorería General de la Seguridad Social, con base en que las secuelas que restan al actor, como derivada del accidente laboral que sufrió, no son constitutivas de incapacidad permanente total ni parcial, alzándose contra este pronunciamiento la parte demandante y solicitando en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del ordinal quinto de la sentencia de instancia, para denunciar, en sede jurídica al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , el artículo 12.1 de la Orden de 15 de Abril de 1969 y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de Junio , interesando que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial con los demás pronunciamientos que correspondan.

SEGUNDO. En el ámbito de la revisión de hechos, la parte actora pretende que se modifique el ordinal quinto del relato histórico de la sentencia de instancia, a fin de que se sustituya por el texto alternativo que ofreció, en base al informe médico del folio 27, emitido por especialista en traumatología y dimanante del ámbito privado de la medicina, del que no se desprende la existencia de error en la valoración de la prueba llevada a cabo en autos por el Juzgador de instancia habiendo hecho uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que procede desestimar la pretensión revisora llevada a cabo por la parte demandante y ha de mantenerse inalterado el ordinal quinto de el relato histórico de la resolución "a quo".

TERCERO. Asimismo ha de fracasar la censura jurídica, antes reseñada, a que se contrae el recurso articulado por la parte demandante, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , relativo a la censura jurídica, pues, inalterado el relato fáctico de la resolución de instancia, resulta que, según recoge el ordinal quinto: "El demandante padece: El 20/6/2005 FX tabique nasal con contusión abdominal con integridad visceral. FX cabeza radio codos con luxación asociada en la izquierda, diestro, codo izquierdo con limitación movilidad en menos del 50 %", siendo así que tales déficits no solo no constituyen al actor en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual - por más que en el recurso, la pretensión del actor va dirigida a que se le declare en la situación de incapacidad permanente parcial sin hacer mención a otros grados de invalidez - sino que no suponen una reducción de la actividad laboral del demandante en un porcentaje no inferior al 33 % de su rendimiento normal, en el ejercicio de su profesión habitual de albañil, al no provocarle una funcionalidad de alcance tal que determinase la aplicación al caso del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , de manera que sin perjuicio de que, como ya le fue reconocido en vía administrativa, sean indemnizables conforme a baremo, como lesiones permanentes no invalidantes, deviene procedente la desestimación del recurso articulado por el demandante frente a la sentencia de instancia que debe ser confirmada.

En consecuencia

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Gerardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, de fecha 18 de Mayo de 2006 , en autos nº 110/06, sobre incapacidad, instados por aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Balteiro Construcciones S.L. confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.