Sentencia Social Nº 4795/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1838/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 12 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4795/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fabio , Marcial y Valeriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 11 de Noviembre de 2.008 dictada en el procedimiento nº 606/2008 y siendo recurrido Alonso . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de Julio de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de Noviembre de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda interpuesta por Marcial contra Alonso , y declaro improcedente el despido sufrido por el actor el 4 de marzo de 2008, condenando al demandado a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido; o, a su opción, que deberán ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abonen a la demandante una indemnización en cuantía de 657,71 euros; y, en ambos casos, a pagar al demandante los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a razón de 58,45 euros diarios, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Desestimo la demanda interpuesta por Fabio y Valeriano , absolviendo al demandado de los pedimentos formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Fabio tienen ingresos en efectivo en su cuenta de La Caixa por importe de 1100 euros en los meses de junio, noviembre de 2006, enero, febrero y marzo de 2007. También se le ha entregado un cheque por importe de 1100 euros en diciembre de 2007 (f. 41 a 59)

SEGUNDO.- Marcial ha suscrito contrato de duración determinada del 5.12.2007 al 5.12.2008 con Alonso como oficial de 1ª (f. 65).

TERCERO.- Valeriano ha percibido en su cuenta de La Caixa 550 euros como nómina en marzo de 2007 y 1100 euros en julio. Tiene asimismo un ingreso en concepto de "nómina" de 600 euros en junio de 2006 y hay dos imposiciones en efectivo en julio y septiembre de 1100 euros (f. 81 a 89)

CUARTO.- Los actores enviaron burofax al demandado el 12.03.2008 haciendo constar que habían sido despedidos verbalmente el 4.03.2008 (f. 63, 64, 79, 80, 92, 93)

QUINTO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación el 18.03.2008 y celebrado el 16.04.2008, el acto terminó sin acuerdo (f. 5)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial sobre despido verbal con respecto a uno de los actores y desestimatoria para los otros dos, se alzan en suplicación los tres actores articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pretende el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, para que se modifiquen los ordinales primero, segundo y tercero de la narración fáctica, en concreto y respecto del ordinal primero interesa se adicione al mismo que también se le ha entregado un cheque por importe de 1.100 euros en Diciembre de 2.007 suscrito por el demandado Alonso contra la cuenta NUM000 de la Caixa del Penedés, apoyando tal adición en el documento obrante al folio 59 de las actuaciones consistente en un cheque nominativo de que se ignora quien sea el librador. Alega el recurrente que en el cheque se puede leer con claridad, del apellido del demandado Alonso , las letras AGL, lo cual ha de ser totalmente rechazado al no ser cierto que en la firma ilegible se lea nada y respecto a la ficta confesio a que alude ha de recordársele que la misma es facultad exclusiva de la Magistrada de instancia sin que venga obligada a su aplicación por la simple petición del litigante, señalándose que la prueba de la existencia de la relación laboral que se le exige es la misma para todo litigante que alegue un despido, así como que no es cierto que el recurrente haya demostrado el percibo regular de salarios. Por otra parte la dificultad en la obtención de la prueba a que alude no es tan en cuanto bastaría haber aportado a juicio la libreta de ahorro para que el Secretario Judicial testimoniara la mima o haber solicitado en la proposición de prueba la remisión de oficio a la entidad bancaria correspondiente para que informara del titular de la cuenta en cuestión. Por todo ello se rechaza la revisión interesada.

Con respecto al ordinal segundo interesa se adicione al mismo que constan ingresos regulares en la cuenta de Marcial de Octubre a Diciembre de 2.006 y de Abril, Junio, Julio, Septiembre y Octubre de 2.007, apoyando tal adición en los documentos obrantes a los folios 66 a 75 de las actuaciones consistentes en fotocopias de una cuenta corriente o libreta de ahorro de la que se ignora el titular por lo que igualmente ha de rechazarse la adición interesada al no demostrar el recurrente que sea el titular de la cuenta lo cual hubiera resultado facilísimo de demostrar realizando la misma operación que ha quedado expuesta en el párrafo anterior, insistiendo en que no correspondía a la Magistrada efectuar requerimiento alguno, sino al recurrente proponer la pertinente prueba en el acto del juicio oral.

Finalmente y en cuanto a la modificación del ordinal tercero interesa se adicione al mismo que acredita dos transferencias de 1.100 euro en Octubre y Noviembre de 2.007 y que le fue entregado un pagaré al portador de 1.100 euros con vencimiento el 15 de Mayo de 2.007 librado contra la cuenta corriente NUM000 de la Caixa del Penedés, y todo ello en base a los documentos obrantes a los folios 81 a 88 de las actuaciones .

El motivo se acepta únicamente en cuanto a las dos transferencias que se reflejan en la libreta de ahorro aportada por fotocopia a las actuaciones, rechazándose el pagaré al no quedar demostrada la titularidad del librador del mimo.

Por todo ello únicamente se modificará el ordinal tercero que quedará redactado con el texto siguiente:

TERCERO.- Valeriano ha percibido en su cuenta de La Caixa 550 euros como nómina en Marzo de 2.007 y 1.100 euros en Julio. Tiene asimismo un ingreso en concepto de nómina de 600 euros en Junio de 2.007 y hay dos imposiciones en efectivo en Julio y Septiembre de 1.100 euros, así como dos transferencias de 1.100 euros en Octubre y Noviembre de 2.007.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a censura jurídica a la sentencia de instancia y se funda en la denuncia de infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 1.1, 55.1 y 4 y 56.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los recurrentes Fabio y Valeriano .

Alegan los recurrentes que resulta obvio el mantenimiento de una relación laboral con el demandado porque ambos han percibido ingresos regulares en concepto de nóminas, se les han entregado cheques en pago de los servicios laborales prestados y, en suma, han actuado bajo la dirección y organización empresarial del demandado sobre el que ha de pesar la ficta confesio.

El motivo ha de ser totalmente desestimado en cuanto los recurrentes en momento alguno han demostrado el haber mantenido relación laboral con el demandado en cuanto ni tan sólo han demostrado la existencia de una relación laboral continuada y desde qué fecha, la jornada habitual que realizaban, la obra en la que prestaban sus servicios, la categoría profesional que ostentaban. Con respecto al demandado, pretenden justificar la condición de empresario del mismo en base a un contrato de trabajo suscrito por otro compañero, pero lo cierto es que los ingresos en la libreta de ahorro no demuestran relación laboral alguna y mucho menos que el empresario sea el demandado. Debiendo añadirse que, aún cuando la sentencia impugnada no lo recoge, lo cierto es que el telegrama remitido al demandado aludiendo a despido verbal sufrido por el mismo nunca llegó al destinatario como consta en los documentos aportados por los propios recurrentes. Y se insiste en cuanto a la ficta confesio en el sentido de que no es obligación ni del Magistrado de instancia ni de este Tribunal su aplicación, sino mera facultad del de instancia.

En definitiva, a los recurrentes correspondía probar, como alegadores de haber sufrido un despido verbal, la existencia de una relación laboral previa, lo cual no han conseguido y, por ello, ha de rechazarse la censura articulada.

TERCERO.- El último motivo del recurso, también dedicado a censura jurídica, y dirigido a lograr el reconocimiento de una mayor antigüedad del recurrente Marcial , denuncia la infracción de los artículos 4.2.h) y 56.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo la mayor antigüedad ostentada por el mismo en base a que el contrato de trabajo suscrito tiene la condición de mero precontrato por carecer de permiso de trabajo y en base a los pagos efectivamente percibidos por el actor.

El motivo ha de ser igualmente desestimado en cuanto no es al recurrente a quien corresponde calificar el contrato de trabajo suscrito con el demandado, cuya naturaleza en momento alguno ha sido discutida en la instancia, mientras que la antigüedad que postula no ha quedado acreditada al no haber logrado éxito alguno la revisión fáctica interesada, debiendo mantenerse l consignada en la narración fáctica y las razones jurídicas que la Magistrada de instancia vierte para su reconocimiento.

Por todo lo expuesto se impone la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fabio , D. Marcial y D. Valeriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona en fecha 11 de Noviembre de 2.008, recaída en los Autos 606/08 seguidos por despido verbal a instancia de los indicados recurrentes frente al empresario D. Alonso , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.