Sentencia Social Nº 4796/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2689/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0002661 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002689 /2014 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000530 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s:EULEN, S.A.

Abogado/a:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

Recurrido/s: Eduardo

Abogado/a:JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a siete de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2689/2014, formalizado por EULEN, S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 530/2013, seguidos a instancia de Eduardo frente a EULEN, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eduardo presentó demanda contra EULEN, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 1-8-1998 con categoría de conductor recaudador -hechos admitidos- y correspondiéndole un salario mensual de 2.114,60 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -documental aportada por el actor, nóminas de los últimos doce meses antes del mes de despido-. 2°.- El día 26-3-2013 fue comunicado su despido con efectos de fecha de 31 de ese mismo mes por causas objetivas, organizativas y productivas del artículo 52 c) del ET , tal y como se recoge en la carta de despido que consta en actuaciones (doc. n° 1 aportado por la demandada y que aquí se da enteramente por reproducida, destacando que la carta es de fecha de 25-3-2013 pero los cheques acompañados son de fecha de 26-3-2013 por lo que en fecha de 25-3 no pudo ser comunicado el despido al actor). En el momento de comunicar dicho despido, la empresa puso a disposición del actor dos cheques por importe de 19.259,32 euros uno -indemnización por despido objetivo- y de 984,90 euros otro -por 15 días de preaviso reconocidos- que fueron rechazados por el trabajador -hechos no controvertidos, y documental aportada por la demandada, incluso las fotocopias de los cheques se contenían en el reverso de la última hoja de la carta de despido. Se trataba de dos cheques nominales a nombre del trabajador con la fecha de 26-3-2013- 3º.- 1.- El trabajador se dedicaba a la limpieza y mantenimiento de las cabinas telefónicas de la empresa Telefónica en la provincia de A Coruña, junto con la recogida de la recaudación de las mismas -hechos admitidos-. En ocasiones ha hecho sustituciones en la provincia de Lugo e incluso llegó a acudir allí a realizar el conteo, aunque en la actualidad, y por la disminución del servicio contratado y la demanda y por el hecho de que el conteo de las cabinas de Lugo ya se realiza en A Coruña, con el trabajador que la empresa tiene destinado en la provincia de Lugo es más que suficiente para realizar el trabajo existente -testifical de Sr. Rogelio , representante legal de Eulen, Sr. Carlos Manuel , trabajador de Eulen que gestiona la contrata con Telefónica, S.A.U.; Sr. Alvaro , Jefe de Recursos Humanos de Eulen; y de Darío , compañero de trabajo del actor que trabaja actualmente como único empleado para la provincia de Lugo, y los Sres. Hermenegildo y Matías , compañeros de trabajo del actor-. 2.- La contrata de Telefónica con Eulen se ha minorado como consecuencia de la disminución del número de cabinas existentes, y por ello, ser menos las cabinas respecto a las que hay que realizar mantenimiento y acudir a las mismas a recaudar. Se acredita casi un una disminución del 30°s en el periodo de 2010 a 2012 La caída en la recaudación del dinero en efectivo -monedas- de las cabinas, que se realiza cuando el cajetín está lleno, ha disminuido en un 35% del año 2011 al 2012, y en un 45,99% del 2010 al 2012. La facturación en las cabinas se ha reducido desde el 2010 hasta el año 2012 en un 18,02%. Desde noviembre de 2010 hasta noviembre de 2012, la plantilla de la empresa Eulen que trabaja en la contrata que nos ocupa relativa al mantenimiento y recaudación de las cabinas telefónicas de Telefónica, se ha reducido en un 17% cuando la actividad ha caído casi un 30%. (informe emitido por la compañía Telefónica, S.A.U, doc. n° 2 aportado por la demandada; y testifical Don. Rogelio , representante legal de Eulen, Don. Carlos Manuel , trabajador de Eulen que gestiona la contrata con Telefónica, S.A.U.; Don. Alvaro , Jefe de Recursos Humanos de Eulen; Sr. Carlos Daniel , representante de Telefónica, S.A.U.) 4º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin efecto ante el SMAC el 3-5-13.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Eduardo frente a la empresa Eulen, S.A., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que abone al demandante las cantidades detalladas en el número segundo de este fallo. 2°.- En concepto de indemnización por su despido, la cantidad de 45.800,88 euros; y en concepto de plazo de preaviso de 15 días la suma de 1.057,35 euros. 3°.- Se acuerda la compensación entre la suma indemnizatoria que ya pudiera haber percibido el trabajador por razón del despido objetivo y la que pudo recibir por el periodo de 15 días de preaviso y las sumas fijadas en esta sentencia como indemnización por el despido improcedente y por el periodo de preaviso.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación parcial de la demanda de despido, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 26.1 y 2 ET , en relación con los artículos 53.1.b ) y 4 ET y 122.3 y 123.1 LJS, así como diversas Sentencias que cita; y artículos 53.1 y 4 E y 122.1 LJS.

SEGUNDO.-La revisión fáctica no se acoge, porque, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 17/09/14 R. 2375/14 , 03/07/14 R. 2703/12 , 08/07/14 R. 3860/12 , 26/06/14 R. 3874/12 , 25/06/14 R. 3876/12 , 13/06/14 R. 1147/14 , 12/06/14 R. 1567/14 , etc.).

Es evidente que el Magistrado de Instancia a la hora de fijar el módulo salarial ha tenido en cuenta -ha incluido- la cantidad que mes a mes y de manera lineal percibe el trabajador bajo el concepto de «plus de transporte», habida cuenta que considera que dicha cantidad tiene naturaleza salarial, al no responder a un suplido por el desplazamientos, sino enmascarar parte de los emolumentos del actor, precisamente para no incluirlos en la base de cotización de la Seguridad Social, que es el argumento empleado por el Letrado en el recurso. Sin embargo, concurren sólidos indicios para entender que dicho concepto es netamente salarial; a saber: su abono carece de modificación, es lineal y se abona también durante las vacaciones y los fines de semana y festivos; en el Convenio Colectivo para el personal de mantenimiento, recaudación, contaje de monedas, limpieza y publicidad de cabinas telefónicas, soportes y teléfonos de uso público de la empresa Eulen, S.A., actual contratista o empresa que la pueda sustituir para las cuatro provincias de Galicia (DOG 17/09/10) -en su artículo 16- se recogen entre los conceptos retributivos donde el diseño es puramente salarial, sin que se advierta su naturaleza extrasalarial; y en su Tabla salarial la cuantía del discutido plus es cantidad única, fija y periódica. Es, por ello, que dicho complemento no tenga la condición de suplido o cantidad que trate de compensar un gasto, sino -antes al contrario- de percepción salarial.

En todo caso y en relación con la cuestión del salario ( STS Galicia 18/03/14 R. 4391/13 ), debemos partir de la presunción general contenida en el artículo 26.1 ET , según la cual se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas que la empresa abona al trabajador, lo que supone que corresponde al empresario acreditar que las sumas supuestamente pagadas en concepto de dietas e indemnizaciones obedecen realmente a suplidos devengados por gastos realizados como consecuencia del trabajo que no tiene naturaleza salarial conforme determina ese mismo precepto, al disponer que «[n]o tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos». Ello desplaza a la empresa la carga de acreditar que tales sumas de dinero correspondían realmente a gastos de dietas e indemnizaciones por traslado -tal y como se indicaba-; y, en el presente caso, esta carga no se ha cumplido, puesto que no se ha demostrado que el suplido responda realmente a un gasto producido -es más, en el Convenio Colectivo no se indica a qué responde su abono, lo cual es sintomático-.

TERCERO.-1.- Rechazada la revisión fáctica, la censura jurídica no puede llegar a mejor puerto, habida cuenta que el salario a tomar en cuenta para el cálculo de la indemnización por la improcedencia es el debido ( STSJ Galicia 15/05/13 R. 798/13 ), que no el realmente percibido al tiempo de la extinción, siquiera esa sea la primera regla, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación, sin que proceda apreciar indebida acumulación de acciones ( SSTS 25/02/93 Ar. 1441 ; 08/06/98 Ar. 5114 ; 12/07/06 Ar. 6310 ; 10/07/07 -rcud 3488/05 -; el ATS 14/01/99 Ar. 891 y la STS 27/03/00 Ar. 7401 aprecian falta de contenido casacional en el recurso que ignora tal doctrina; y 19/10/07 -rcud 4128/06-), lo que no implica que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda ( STS 21/09/99 Ar. 7300). La razón de ello es que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral ( SSTS 02/02/90 Ar. 807 ; y 25/02/93 Ar. 1441); en otras palabras, «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa» ( SSTS 24/07/89 Ar. 5909 ; y 25/02/93 Ar. 1441).

Y resulta que en este supuesto de hecho, el salario mensual prorrateado es de 2.114,60€ [69,52€/día], que es la cantidad tomada como parámetro por la Sentencia de Instancia, siquiera la empresa discuta en sede jurídica, lo que ya se ha desestimado en la fáctica; por ello, podemos traer a colación lo que hemos indicado anteriormente: el plus de transporte no es un concepto extrasalarial, sino salarial, al esconder parte de los emolumentos del actor, dado que no responde a cubrir ningún gasto producido con ocasión del trabajo. La única cuestión que nos podríamos plantear es si la diferencia de indemnización es o no suficiente para considerar vulnerada la obligación de poner a disposición del trabajador -simultáneamente al despido- la indemnización [ artículo 53.1.b) ET ]

2.- En este aspecto, lo cierto es que hay una diferencia decisiva de las cantidades correspondientes y del motivo por el que se produce dicha diferencia, porque la indemnización por el despido objetivo puesta a disposición de la trabajadora ascendía a 19.259,32€ cuando debería serlo con 20.392,94€ [diferencia de 1.133,62€], al no considerar -por una decisión voluntaria- como computable un concepto claramente salarial. Hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 12/03/14 R. 4441/13 , 11/02/14 R. 4119/13 , 24/09/13 R. 1930/13 , 14/10/10 R. 1009/10 , 14/10/09 R. 2774/09 , etc.) la doctrina jurisprudencial sobre el error y su naturaleza y, aunque algunos concernían a supuestos de congelación de los salarios de tramitación en despidos disciplinarios, es perfectamente proyectable al supuesto presente de error en la puesta a disposición de un despido objetivo (tal y como han expresado las SSTS 27/11/13 -rcud 75/13 -; y 16/04/13 -rcud 1437/12 -). Siguiendo lo que hemos recordado, la jurisprudencia ha resaltado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada», «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 -; 24/04/00 -rec. 308/99- Ar. 4795 ; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408 ; 26/12/05 -rec. 239/05- Ar. 2006/596 ; 26/01/06 -rec. 3813/04- Ar. 2227 ; 28/02/06 -rec. 121/05- Ar. 5929 ; 24/10/06 -rec. 2154/05 -; 13/11/06 - rec. 3110/05 -). De tal forma que «a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto [ STS 27/04/98 -rec. 3483/97 - Ar. 3869]; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión [ STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795]; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, y 'un indicio de error excusable [...] es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable [...] es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable [...] es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'» ( STS 07/02/06 -rec. 3850/04 - Ar. 4385).

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al artículo 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ art. 1903 CC ]. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar ( STS 11/10/06 -rec. 2858/05 -).

3.- Con carácter general podemos advertir determinados indicios de error excusable, entre los cuales, se aprecian con una cierta enumeración casuística: la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795] o la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98 -rec. 4898/97 - Ar. 9627] ( SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408 ; 26/12/05 -rec. 239/05- Ar. 2006/596 ; 25/05/06 - rec. 1107/05 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227); la dificultad jurídica de calificar como salarial las opciones de compra de acciones suscritas por un trabajador de «Microsoft Corporation» ( STS 26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227); cuando lo que se discute es la antigüedad computable en los supuestos de reconocimiento de la prestada para anteriores empresas, pero sin mediar subrogación y sin que se pactase que aquél lo fuese a todos los efectos ( STS 13/11/06 -rec. 3110/05 -) cuando haya que ponderar la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96- Ar. 8624 ; 11/11/98 -rec. 4898/97- Ar. 9627 ; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408 ; 25/05/06 -rec. 1107/05 -); o, finalmente, en el caso de los denominados «bonus» ( STS 28/02/06 -rec. 121/05 - Ar. 5929.).

Sin embargo, es doctrina ya consolidada la que dispensa un trato diferente a las situaciones en las que la diferencia entre lo debido y lo ofrecido es de escasa cuantía, de aquellas en las que el diferencial es relevante, valorando asimismo el simple error de cálculo de la voluntad consciente de incumplir el mandato legal; por consiguiente, estos factores son decisivos para la declaración de nulidad del acto extintivo del empresario ( SSTS 23/02/05 -rec. 930/04- Ar. 2910 ; 26/07/05 -rec. 760/04 -; 11/10/06 - rec. 2858/05 -; 27/06/07 -rcud 1008/06 -; 20/12/11 -rcud 1882/11 -; 26/11/12 -rcud 4355/11 -; y 28/11/12 -rcud 4348/11 -).

4.- Pues bien, fácilmente se advierte que la diferencia entre las dos cantidades (la puesta materialmente a disposición de la trabajadora y la que debería haberse puesto realmente) alcanza la cantidad de 1.133,62€, que además supone un 16,99% de la misma, por lo que no puede -en absoluto- calificarse de nimia o de escasa importancia; sobre todo, cuando ha respondido a una decisión voluntaria de la empresa de excluirle como salario un concepto que -a todas luces- lo es: un plus pagado de manera fija, sin alteraciones, lineal y mensualmente. Esto supone que ha habido una desviación inexcusable en el montante fijado por el artículo 53.1.b) ET y, por ende, relevante a los efectos de considerar incumplido el requisito formal. Con tales elementos, nuestra conclusión necesariamente ha de ser la de que concurre un «error inexcusable» en el cálculo de la indemnización llevado a cabo por la empresa y puesta a disposición con la carta de despido objetivo, y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «EULEN, SA», confirmamos la sentencia que con fecha 13/12/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de La Coruña , a instancia de Don Eduardo y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.