Sentencia Social Nº 4796/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4377/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0005442
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004377 /2015 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001090 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL
MUGENAT , MUTUA MIDAT CYCLOPS , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Isidro , TORSOLCAL, S.L.L. , TALLERES GANOMAGOGA,
S.L.U. , MONCAR MONTAJES NAVALES SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA , NERVION MONTAJES
Y MANTENIMIENTOS, S.L. , TABLAN CONSULTING, S.L. , MONTAJES RICARDO GUERRA GONZALEZ,
S.L.U.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MARIA DEL MAR GOMEZ BALBOA , JOSE LUIS
FEIJOO BORREGO , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , , EDUARDO JOSE SALIDO BLANCO , , , , , ,
PROCURADOR: , , , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , ARTURO BERMUDEZ FERREIRA , , , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004377 /2015, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 499/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001090/2014, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL
MUGENAT, MUTUA MIDAT CYCLOPS, Isidro , TORSOLCAL, S.L.L., TALLERES GANOMAGOGA,
S.L.U., MONCAR MONTAJES NAVALES SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, NERVION MONTAJES
Y MANTENIMIENTOS, S.L., TABLAN CONSULTING, S.L., MONTAJES RICARDO GUERRA GONZALEZ,
S.L.U., CALDERERIA NAVAL DEL MIÑOR, S.L.U.,siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA MIDAT CYCLOPS, Isidro , TORSOLCAL, S.L.L., TALLERES GANOMAGOGA, S.L.U., MONCAR MONTAJES NAVALES SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L., TABLAN CONSULTING, S.L., MONTAJES RICARDO GUERRA GONZALEZ, S.L.U., CALDERERIA NAVAL DEL MIÑOR, S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 499 /2015, de fecha veintinueve de Junio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero,- El trabajador D. Isidro , nacido el día NUM000 de 1965 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 . siendo su profesión la de calderero./Segundo.- El trabajador citado acredita un total, S.E.U.O., de 5.430 días trabajados hasta el 31 de diciembre de 2007 y desde el 1 de enero de 2008 hasta el 23 de julio de 2014 prestó servicios para las siguientes empresas en los siguientes períodos: Nervión Montajes /Mantenimientos, S.L., asegurada por la mutua Universal Mugenat hasta el 30 de junio de 2008 y luego por MC Mutual, del 1 de enero de 2008 al 24 de junio de 2011; Monear Montajes Navales Cabral Sociedad Cooperativa Gallega, asegurada por la mutua Universal Mugenat, del 1 de agosto al 28 de octubre de 2011 y del 4 de junio al 20 de julio de 2012: Tablan Consulting, S.L., asegurada por MC Mutual, del 24 de enero al 31 de mayo de 20121 Montajes Ricardo Guerra González, S.L.U., asegurada por la mutua Universal Mugenat, del 21 de agosto al 5 de octubre de 2012; Torsolcal, S.L.L., asegurada por Fremap, del 20 al 30 de abril y del 7 al 31 de mayo de 2013; Talleres Ganomagoga, S.L.U., asegurada por la mutua Universal Mugenat, del 10 de junio de 2013 al 9 de enero de 2014; y para Calderería Naval del Miñor, S.L.U., asegurada por Fremap, desde el 2 de julio de 2014./ Tercero.- El día 27 de enero de 2014 el trabajador solicitó ser valorado a efectos de lesioines permanentes no invalidantes alegando hipoacusia y, previo informe del inspector médico de fecha 17 de julio de 2014 en el que lo diagnosticó de hipoacusia neurosensorial bilateral y dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de julio, el Instituio Nacional de la Seguridad Social resolvió en fecha 6 de agosto declararlo afecto de lesioiie permanentes no invalidantes indemnizables por el baremo número 11 en la cantidad de 3.O euros con cargo íntegro a Fremap, resolución confirmada por la posterior de fecha 21 de octubre desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por dicha mutua./Cuarto.- En septiembre de 2008 el trabajador fue diagnosticado de hipoacusia sir. más concreción.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la mutua Fremap, debo declarar declaro que del abono al trabajador D. Isidro de la indemnización de 3.580 euros que le fue reconocida por lesiones permanentes no invalidantes deben responder: e Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2.66915 euros, MC Mutual de 598'23 euros, la mutua Universal de 28412 euros y Fremap de 28'50 euros, en cuyo sentido los condeno.

desestimando la demanda de Fremap frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas Torsolcal, S.L.L., Talleres Ganomagoga, S.L., Moncar Montajes Navales Sociedad Cooperativa Gallega, Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L., Tablan Consulting, S.L.. Montajes Ricardo Guerra González, S.L.U.

y Calderería Naval del Miñor, S.L.U., a las que absuelvo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-10-2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-7-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por la mutua Fremap y declaró que del abono al trabajador D Isidro de la indemnización de 3.580 euros que le fue reconocida por lesiones permanentes no invalidantes deben responder : el INSS de 2.669,15 euros , MC mutual de 598,23 euros , la mutua Universal de 284,12 euros y Fremap 28,50 euros en cuyo sentido les condeno, desestimado la demanda de Fremap frente a la Tesorería general de la seguridad social y las empresa Torsolcal SLL, talleres Ganomagoga SL, Moncar Montajes navales sociedad Cooperativa gallega, Nervión montajes y mantenimientos SL, Tablan consulting SL Montajes Ricardo Guerra González SLU y calderería naval del Miños SLU a las que absolvió .

Se alza en suplicación El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas, recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.-El letrado de la administración de la seguridad social interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 13 de la Orden de 18.1.1996 que desarrolla el RD 1300/1994 de 21 de julio en relación con los artículos 68.3 a) y 200 y 201 del TRLGSS y la resolución de la dirección general de ordenación de la seguridad social de 27.5.2009 ; alegando que la Mutua Fremap es la responsable del abono de las lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional reconocidas en cuanto en el momento del hecho causante , que se sitúa en el dictamen del EVI de fecha 23-7- 2014 de acuerdo con el artículo 13 de la Orden de 18.1.1996 el trabajador estaba en activo en la empresa calderería Naval del Miños donde existe riesgo de contraer la enfermedad profesional y cuyos riesgos profesionales cubre la Mutua Fremap ; y así lo determina la instrucción tercera 1 D de la resolución de 27-5- 2009 sobre instrucciones en materia de cálculo de capital-coste y constitución por alas mutuas del capital -coste de determinadas prestaciones derivadas de enfermedad profesional .

Que la cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar la responsabilidad respecto del abono de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes , si el INSS por considerar que la enfermedad se generó antes del 1 de enero de 2008 en que entro en vigor las responsabilidad de las mutuas para cubrir lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional o por el contrario la mutua Universal que es la que más tiempo tuvo asegurado al trabajador, o a la entidad que asegura en el momento del hecho causante, o bien como estimo el juzgador de instancia considerar el tiempo trabajado que constituye el 100% de la responsabilidad de la enfermedad e imputar el pago a prorrata a cada responsable en función del tiempo que de ese total le es imputable por haber empelado o asegurado al trabajador la responsabilidad de la enfermedad .

Pues bien respecto de ello decir que esta cuestión ya aparece resuelta en sentencia del TS de fecha 4 de febrero de 2015 al resolver recursos de casación para unificación de doctrina número 202 /2014 .

La cual señala que:'... Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.' De otra parte, la Instrucción Tercera contenida en aquella Resolución es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional» y dispone que para la IP declarada «en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren» los arts. 20.4 y 22.5 OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos [RD 84/1996, de 26/Enero], «[l]a responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalística de esa Instrucción [en inusual -pero necesaria- interpretación de la interpretación] no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata [Incapacidad Permanente], sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna [la Mutua, que protegía tan sólo la IT] y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas [el INSS]. Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero - Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza.' C. Igual respuesta merece el supuesto ahora enjuiciado, atendiendo al relato de hechos probados que damos por reproducido, y concluimos que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, en cuanto establece que la responsabilidad en el pago de las prestaciones por incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, en estos supuestos, corresponde al INSS. En el mismo sentido que la sentencia de contraste, cabe citar las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 25 de marzo de 2013 ....'.

Pues bien aplicando el criterio contenido en la anterior sentencia , y teniendo en cuenta que en el supuesto de autos, como correctamente razona el juzgador de instancia considerando el tiempo trabajador como que constituye el 100% de la responsabilidad de la enfermedad, parece lo más equitativo imputar en el presente caso el pago a prorrata a cada responsable en función del tiempo que de ese total le es imputable por haber empleado o asegurado al trabajador , ; y por ello realizar la distribución proporcional al tiempo de aseguramiento , criterio mantenido por esta sala en sentencia de fecha 28 de abril de 2015 al resolver recurso de suplicación nº 1174/2013 .

Por consiguiente el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de VIGO en los autos nº 1090/2014 seguidos a instancias de la Mutua Fremap contra el INSS , la TGSS , las Mutuas Universal , MC Mutua, , el trabajador Isidro , Torsocal SLL, Talleres ganomagoga ASSL, Moncar montajes navales Sociedad cooperativa gallega , Nervión montajes y mantenimientos SL, Tablan consulting SL, Montajes Ricardo Guerra Gonzalez SLU y calderería naval del Miños SLU , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.