Sentencia Social Nº 4798/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3014/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8042185
EBO
Recurso de Suplicación: 3014/2016
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 21 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4798/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y Evaristo frente a la Sentencia
del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 8 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas
nº 923/2014 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MECSA REHABILITACIONES, S.L.U., FLEXIPAN, SA,, ERSHIP,
SAU y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ
MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Evaristo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61, Mecsa Rehabilitaciones SLU (CIF B-65172272) Mutua Universal, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 10, Flexiplan, S.A., ETT y Ership SAU (A- 08015364), derivada de accidente de trabajo, y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y su derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.327,24 euros, que asciende al importe de 31.864,56 euros, condenando Mutua FREMAP a su abono al actor y a los codemandados a estar y pasar por tal declaración, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Evaristo , nacido el NUM000 -1986, con DNI núm. NUM001 , consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta. Prestó servicios para MECSA REHABILITACIONES, S.L. en el período 29-10-2012 a 4-06-2013. La empresa tenía concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua FREMAP, estando al corriente en sus obligaciones de cotización (folios 182 a 204).

Segundo- Inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común el 2-04-2013 y fue dado de alta médica el 1-04-2014. Por resolución del INSS de 27- 02-2014 se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 2-04-2013 deriva de accidente de trabajo y la responsabilidad de FREMAP en el pago de la prestación de IT. Cesó en la empresa en fecha 4-06-2013, pasando a percibir el subsidio a cargo de Mutua FREMAP (folios 140-141).

Tercero.- El 14-05-2014 se iniciaron actuaciones para la determinación de las secuelas del accidente a instancias de Mutua Fremap, que propuso el reconocimiento de baremo 110 por cicatriz quirúrgica, como secuela la herniación muscular de isquiotibiales de muslo izquierdo recidivante (folios 40 a 43). Por resolución del INSS de 4-07-2014 se acordó que no procedía declarar al demandante en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente. El dictamen médico emitido por el ICAMS en fecha 29-05-2014 aprecia en la parte actora las siguientes lesiones: 'Hernia muscular isquiotibiales muslo izquierdo recidivante sin limitación funcional, pendiente de IQ. No están agotadas las posibilidades terapéuticas' (folio 35-36).

Cuarto.- Frente a dicha resolución interpuso reclamación previa el 23-07-2014 frente a INSS-TGSS y el 18-07-2014 frente a Mutua FREMAP, que fue desestimada por resolución de 29-08-2014.

Quinto.- La base reguladora de la prestación es de 16.191,24 euros euros anuales para la incapacidad permanente total y 1.327,69 euros para la parcial. La fecha de efectos de la prestación es de 19-02-2105.

Sexto.- El demandante presenta el siguiente cuadro secuelar: 'Hernia muscular de isquiotibiales en cara posterior del muslo izquierdo recidivada, intervenida en tres ocasiones, en enero de 2012 para cierre mediante sutura, en junio de 2012 con colocación de malla sintética de prolene y el 3-07-2013 se practica fasciectomía del compartimento posterior de la rodilla izquierda con retirada de la malla implantada. Cicatriz dolorosa, adherida y con dolor en el vientre muscular. Dolor a la deambulación y a la palpación de la musculatura'.

Sexto.- El demandante había prestado servicios contratado por Flexiplan, S.A,ETT con distintos contratos temporales, siendo la empresa usuaria en los tres últimos suscritos con Ership SAU y la última prestación realizada con contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito el 13-04-2010 para prestar servicios como Peón. La empleadora tenia suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con Mutua Universal (folios 216 a 229). Acudió a la Mutua el 30 marzo de 2010 refiriendo sobreesfuerzo emitiéndose parte de accidente sin baja (folios 210 - 212 a 215). La Mutua diagnosticó en fecha 27-04-2010 'quiste sinovial en hueco poplíteo de rodilla izda. de unos 3 cm., con dolor a la palpación y por compresión de la zona'. y recomendó valoración por COT-ICS (folio 211), iniciando un proceso de incapacidad temporal el 27-04-2010 por enfermedad común (folios 209). Su contrato se extinguió por despido el 18-05-2010 (folios 207- 208).

Séptimo- Con posterioridad al accidente sufrido ha prestado servicios para Global Tutor ETT, S.L. como mozo de almacén, teniendo la empresa concertada la protección por contingencias profesionales con Mutua Universal. Sufrió una contusión en la rodilla izquierda, acudiendo a Mutua Universal, que emitió parte médico sin baja (folios 83-84). Inició un proceso de incapacidad temporal el 12-11-2014 por accidente no laboral, siendo dado de alta por inspección médica en fecha 9-01-2015 bajo el siguiente diagnóstico: 'Gonalgia izq. y parte post. muslo izq. en paciente I.Q. en varias ocasiones de hernia muscular isquiotibial izq. recidivada. En la actualidad sin signos clínicos agudos y sin limitación funciona '(folios 79-80 - 123-124). Ha iniciado proceso de valoración de contingencia de dicha incapacidad temporal (folio 81):

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Evaristo , que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara al actor en situación de incapacidad permanente en grado de parcial se alzan en suplicación ambos litigantes: el actor para reiterar el reconocimiento del grado (total) de invalidez que, de forma principal postula, y la Mutua codemandada para que se confirme la impugnada resolución administrativa que el 4 de julio de 2014 'acordó que no procedía declarar al demandante en ningún grado de incapacidad permanente...' (hp tercero). Recurso que aquél formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone del hecho descriptivo de su patología para constatar 'agotadas las posibilidades terapéuticas...(con) déficit de movilidad de la rodilla izquierda del 30%' (folios 110, 111, 115 y 125 a 139).

Carece la pretensión revisoria así articulada de la relevancia que la parte pretende atribuirle pues mientras aquella primera advertencia se manifiesta en armonía con lo observado por el propio Juzgador (que en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia afirma como 'actualmente estarían agotadas las posibilidades terapéuticas'), la disfunción rotuliana aparece ya contemplada en su quinto fundamento.



SEGUNDO.- Dirige éste su motivo jurídico de censura a la denunciada infracción del artículo 137.4 de la LGSS ; precepto que define el grado litigioso como aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; lo que impone una anulación de la capacidad laboral concreta del trabajador, de tal manera que las secuelas que al mismo se atribuyan, repercutan, de forma jurídicamente valorable en su efectiva prestación, impidiéndole realizar todas aquellas tareas que la configuran o, al menos, las que sustancialmente la definen.

Se trata de decidir -con respecto a tal petición- sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que -por grave que sea- no incida en aquélla. Se trata de poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Afirma una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l .986) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l .987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo - SS de 9 de octubre de l.975 , 18 de mayo de l.977 , 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l . 992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002 ).

Siendo así que en el supuesto litigioso el demandante (peón de la construcción) 'dolor a deambulación y a la palpación de la musculatura' de su extremidad inferior izquierda con limitación 'a la flexión con carga a partir de 40º' (secundario a hernia muscular y 'fasciectomía del compartimento posterior de la rodilla derecha') no puede considerarse el superior grado pretendido por quien no aqueja 'alteración de la marcha' y mantiene 'conservado el balance articular sin signos de inestabilidad articular ni derrame...y fuerza en extremidades inferiores'. Pudiendo así desarrollar el núcleo sustancial de su actividad profesional.

Ello no obsta a que debamos mantener el grado parcial judicialmente reconocido y ello en la medida que su patología le 'limita a la deambulación (con carga) y para agacharse o levantar peso'; lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, sino en cantidad si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial a fin y efecto de compensar económicamente los perjuicios que el trabajador ha de experimentar, que es la finalidad perseguida por el número 3 del artículo 135 (actual 137) de la Ley General de la Seguridad Social ( Sentencias entre otras de esta Sala de 5 de marzo ; , de 14 de marzo ; 2.012/94, de 13 de abril ; de 1 junio ; de 30 de junio y 3.903/94, de 5 de julio de 15 de octubre ; de 24 de octubre ; de 20 , 28 y 30 de enero ; de 22 de marzo ; y de 28 y 29 de febrero y 1 de marzo ; de 16 y 27 de mayo ; y de 18 de junio y , de 3 de julio , y de 15 y 19 de junio y 25 de julio-, respectivamente , y 807/99, de 3 de febrero , de 24 de enero y 7 de marzo ; y de 8 de marzo ; doctrina ratificada por las Sentencia más recientes de 13 y 20 de abril y 18 de mayo de 2005 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo y la MUTUA FREMAP frente a la sentencia de 8 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 19 de Barcelona en los autos 923/2014, seguidos a instancia de aquél contra citada entidad, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas MECSA REHABILITACIONES S.L.U., FLEXIPLAN S.A. y ERSHIP S.A.U. y la MUTUA MUGENAT; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución. Con expresa imposición de costas a la Mutua recurrente en las que se incluirán los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 350 euros.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.