Sentencia Social Nº 4799/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5545/2012 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0002333

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005545 /2012 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001033 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005545 /2012, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA, en nombre y representación de TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), contra la sentencia número 162 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0001033 /2009, seguidos a instancia de Elisa frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Elisa presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 162 /12, de fecha nueve de Mayo de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Elisa viene prestando servicios para la empresa demandada desde el día 15/05/1995, mediante una sucesión de contratos, habiéndose suscrito e.1 último contrato indefinido con fecha de 02/01/2003, con la categoría profesional de OAD1 (NIVEL VI)

SEGUNDO. El XVI Convenio colectivo de la empresa TRAGSA para los años 2008 y 2009 regula el plus de antigüedad en su artículo 88 que establece lo siguiente:

'Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa.

Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios.

Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción .'

Así mismo, regula los pluses de polivalencia y especial cualificación en su artículo 22 que dispone lo siguiente:

'Todos los trabajadores al ingresar en la Empresa, percibirán sus retribuciones por la tabla salarial base B.'

Los Pluses de Polivalencia y Especial Cualificación se integran en las Políticas de Recursos Humanos, teniendo como objetivo fundamental, reconocer y compensar económicamente factores como ejecución de tareas, conocimientos, competencias, especialización acreditada y esfuerzo de cada trabajador en el desempeño de su puesto de trabajo.

El personal fijo de plantilla devengará el Plus de Polivalencia tras acreditar cinco años de permanencia ininterrumpida en la Empresa.

A partir de la entrada en vigor del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el acceso al Plus de Especial Cualificación se efectuará habiendo cumplido ocho años ininterrumpidos devengando el Plus de Polivalencia.

En el supuesto de que el trabajador viniese percibiendo mensualmente alguno de los complementos salariales no recogidos en el Convenio Colectivo, el acceso a los Pluses citados anteriormente conllevará la absorción de los mismos, total o parcialmente, compensando el incremento retributivo que supone el cambio de Tabla Salarial.

Con vigencia exclusiva para el presente Convenio Colectivo, el acceso a la Tabla Salarial de Especial Cualificación y la aplicación de sus efectos económicos a los trabajadores se distribuirá entre los tres años de duración del mismo, de tal forma que en cada año (2004, 2005 y 2006) pasarán a dicha Tabla un tercio de los trabajadores afectados por riguroso orden de antigüedad en la Tabla Salarial de Polivalencia'

TERCERO.- El 03/12/2008 la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzan un acuerdo de prórroga del XVI Convenio colectivo de TRAGSA para los años 2008 y 2009 que, entre otros extremos, recoge lo siguiente en su párrafo cuarto, relativo a otros acuerdos de carácter económico:

'De aquellas materias que han sido objeto de negociación a lo largo del proceso negociador del futuro XVII Convenio Colectivo, tendrán efectos a la entrada en vigor de esta prórroga del XVI Convenio las relativas a:

41. Art. 22. Plus de Polivalencia y Especial Cualificación: disminución de los períodos de incorporación a las tablas de polivalencia y especial cualificación, quedando fijados en cuatro y siete años, respectivamente. (...) '

CUARTO- El acta número 6/2009, suscrita por la Comisión de interpretación y vigilancia del Convenio de la empresa TRGSA, con fecha de 17/12/2009, en relación al plus de antigüedad y al plus de polivalencia y especial cualificación, dispone lo siguiente:

'1,- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 88: PLUS DE ANTIGÜEDAD

A efectos del devengo del Plus de Antigüedad establecido en el artículo de referencia se acuerda que:

1) La fecha de antigüedad del personal que tuviese reconocida la condición de fijo de plantilla con fecha anterior al 1 de junio de 2006, se correspondan con la del primer contrato eventual suscrito con la Empresa, aunque se hayan formalizado contratos sucesivos sin solución de continuidad, siempre que entre los contratos sucesivos no haya mediado una interrupción superior a seis meses.

En caso de existir entre contratos una sucesión superior a seis meses, el cómputo de antigüedad, a los únicos efectos del referido artículo, se realizará desde la fecha de inicio del contrato posterior a dicha interrupción.

2) En el supuesto de que la fecha de reconocimiento de la condición de fijo de plantilla fuese posterior a 1 de junio de 2006, (RD 512006, Ley 4312006) la fecha de antigüedad se corresponderá con la del primer contrato eventual suscrito con la Empresa, del mismo modo que se señala en el párrafo anterior, si bien en este caso se computarán, a efectos del plus de antigüedad, los períodos de interrupción de hasta 7 meses que el personal fijo de plantilla, a la fecha del presente acuerdo, hubiese tenido.

No obstante lo anterior, en caso de existir entre contratos una interrupción superior a 7 meses, el cómputo de la antigüedad, a los únicos efectos del referido artículo, se realizará desde la fecha de inicio del contrato posterior a esta última interrupción (7 meses)

3) La fecha de efectos del presente acuerdo será el 1 de enero de 2010, debiendo recogerse, como máximo, en el recibo de salarios correspondiente al mes de enero de 2010 la nueva fecha de antigüedad que, en su caso, pudiera resultar de la aplicación de lo estipulado en este acuerdo y abonándose en idéntico plazo los posibles atrasos a que la aplicación del presente acuerdo pudiese dar lugar que, como máximo, abarcarán el período de 1 año a contar desde la fecha de efectos estipulada.

2.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 22. PLUSES DE POLIVALENCIA Y ESPECIAL CUALIFICACIÓN

En relación con el devengo de los Pluses de Polivalencia y Especial Cualificación, la Empresa adquiere el compromiso de realizar un estudio a todos los trabajadores que tuviesen reconocida la condición de fijos de plantilla a la fecha del presente acuerdo, con objeto de aplicar los pluses del art. 22 del vigente Convenio Colectivo TRAGSA en idénticos términos a los establecidos en la presente acta para el devengo de Plus de Antigüedad y en sustitución del actual criterio de permanencia ininterrumpida que viene rigiendo para el devengo de los Pluses recogidos en el citado artículo 22.

Para la aplicación de dichos Pluses a cada trabajador afectado será requisito imprescindible que la estructura salarial que se contemple en el XVII Convenio Colectivo TRAGSA (Convenio de Modernización) no recoja la existencia de los referidos Pluses. En caso contrario, el devengo de los mismos continuará rigiéndose por el criterio de permanencia ininterrumpida en la Empresa recogido en el vigente Convenio Colectivo.'

QUINTO.- El XVII Convenio colectivo TRAGSA 2010-2013, vigente en la actualidad, señala como fecha de efectos del mismo el 01/01/2010, si bien, en cuanto a la retribución, los efectos se fijan en el 01/01/2011, y regula el plus de antigüedad y el plus de antigüedad consolidada en su artículo 29, que dice lo siguiente:

'Se establece un nuevo sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,719. sobre el salario base convenio, según anexo II, por cada trienio cumplido. Dicho nuevo sistema se aplicará a partir del primer mes de vigencia del presente texto convencional, procediéndose por tanto a su abono en el primer recibo de salarios que se elabore a partir de su entrada en vigor.

A los trabajadores en activo en la empresa a la fecha de la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de «antigüedad consolidada XVI Convenio» que resulta del sumatorio de los siguientes importes: la cantidad correspondiente a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y en su valor actual. Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo al pasar de bienios y quinquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable'

Este convenio, así mismo, tiene una disposición adicional cuarta que establece lo siguiente:

'En compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y de especial cualificación del XVI Convenio Colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo en la fecha de la firma del presente Convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo VI (Capítulo de 'Concepto y estructura de las percepciones económicas' del mismo de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación ( ... )

SEXTO.- La empresa reconoció a la actora la antigüedad desde el año 1998, procediendo al abono de dicho concepto computado desde esa fecha, abonando por atrasos del año 2009 la cantidad bruta de 378,12 junto con la nómina de enero, y en las nóminas de enero a diciembre las siguientes cantidad de 76,53 euros cada mes, lo que hace un total de 1.296,48 euros.

SÉPTIMO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de esta ciudad, el mismo finalizó sin acuerdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por D. Elisa frente a la mercantil TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA y, en consecuencia, declaro que D. Visitacion tiene una antigüedad en la empresa demandada de fecha 15/05/1995, así como declaro su derecho a percibir el plus de antigüedad, el plus de polivalencia y el plus de especial cualificación desde mayo de 2008 y hasta el 31/12/2010, condenando a la empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 8.397,40 euros por tales conceptos, con los intereses del 10% por mora en el pago.

CUARTO:Con fecha 25/6/12 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que rectifico el error de transcripción que contiene la fundamentación jurídica y corregir las fechas de antigüedad y formalización de contrato erróneamente transcritas, que deberán ser fijadas en la fecha de 15/05/1995, así como la fecha de devengo de plus de especial cualificación que se fija en la de 15/05/2006.

Así mismo, rectifico la parte dispositiva de la sentencia, que habrá de quedar redactada de la siguiente forma:

Se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por D. Elisa ~ frente a la mercantil TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA y, en consecuencia, declaro que D Elisa tiene una antigüedad en la empresa demandada de fecha 1510511995, así como declaro su derecho a percibir el plus de antigüedad, el plus de polivalencia y el plus de especial cualificación desde mayo de 2008 y hasta el 3111212010, condenando a la empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 14.275,02 euros por tales conceptos, con los intereses de] 101 por mora en el pago.'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), Elisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/11/12.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/9/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Elisa frente a la mercantil TRAGSA y declaro que la misma tiene una antigüedad en la empresa demandada de fecha 15/05/1995 así como declaro su derecho a percibir el plus de antigüedad , el plus de polivalencia y el plus de especial dedicación desde mayo de 2008 y hasta el 31/12/2010 , condenando a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 14.275 ,02 euros por tales conceptos , con los intereses del 10% por mora en el pago .

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa Transformación agraria SA (TRAGSA) interponiendo recurso en base a tres motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ,pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas .y asimismo interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora , en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La demandada -recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

Pretende la recurrente la revisión del HDP 6 en el sentido de que efectivamente tal y como recoge el citado hecho la empresa reconoció a la actora la antigüedad en el año 2001 , sin embargo , en ningún momento reconoció el plus de especial cualificación , al no haber transcurrido los 7 años ininterrumpidos necesarios para poder comenzar a devengar dicho plus ..-

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

La adición solicitada y que tiene su apoyo procesal en el XVI convenio colectivo , estima la sala que no puede prosperar , al apoyarse en documentos que no constituyen prueba documental , sino que se trata de normas convencionales , con lo que el presente motivo ha de decaer .

TERCERO._ La parte recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del art 88 del XVI convenio colectivo de tragsa , respecto al plus de antigüedad .

Sostiene la recurrente que el actor le fue reconocido la condición de fijo de plantilla el 2-01-2001 y que conforme al acuerdo de interpretación del art 88 del convenio le corresponde que se le computen a los solos efectos de la antigüedad los periodos de interrupción de hasta 7 meses que haya tenido. y señala que en aplicación de esta interpretación, le corresponde la antigüedad del anterior contrato , , el de 1-01-2001 , dado que el plazo de interrupción entre sus contratos temporales o de obra nunca había superado los 7 meses de interrupción . Pero no se ha declarado probado ni la otra parte lo ha pretendido introducir, los sucesivos contratos temporales ni las ininterrupciones entre ellos siendo que el actor viene prestando servicios de forma temporal el 15-05-1995 hasta su reconocimiento de fijo de plantilla en enero de 2001 , de modo que todos los periodos anteriores a enero de 2001 deben ser también computados, si , como se afirma nunca tuvo periodos de interrupción superior a 7 meses .

Bajo esta perspectiva, al considerarse que la condición de fijo/indefinido es independiente del momento en que se reconozca y que por lo tanto pudiendo analizar todo el iter contractual, a estos exclusivos efectos, nada impide que se le reconozca la antigüedad desde el primer contrato y no desde 1 enero de 2001 .

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se alega la infracción del art 22 del convenio colectivo en relación a los pluses polivalencia y especial cualificación . El actor vienen prestando servicios para la demandada desde el primer contrato en 1-1- 1995, su condición de indefinido la tienen reconocida por la empresa desde 1-1-2001 y, entre los sucesivos contratos temporales que han vinculado a las partes , no han existido interrupciones superiores a siete meses , conforme afirma la propia recurrente . Sin embargo cuando le fue reconocida la condición de indefinida tenia acreditados los cinco años de permanencia ininterrumpida en la empresa ( cuatro según prorroga del XVI convenio colectivo) exigidos por el art 22 del convenio para devengar el plus de polivalencia en las mismas condiciones que el personal fijo ,dado que este termino y el del personal indefinido deben reputarse equivalentes ( art 15.6 del ET ) si los computamos atendiendo a toda la vigencia de su relación laboral que como se acredita fue una sola esencialmente . es evidente pues que si bien la condición de indefinido la ostenta desde enero de 1995 y, que desde tal fecha a la fecha de reclamación no han transcurrido los cuatro años de vinculación que exige el precepto para acceder al devengo del citado plus de polivalencia ( o a los 7 para la especial cualificacion ) nada impide que , no solo a partir de tal condición , se computen los cuatro años de servicios , sino que e, en principio -ambos requisitos son paralelos y, por ende los cuatro años pueden ser posteriores o anteriores a tal condición . En este sentido lo dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2013 (recurso 2893/2011 ) . En tal sentido , en la referida sentencia , añadimos que ' la redacción del precepto parece indicar una vinculación entre trabajador y empresa , en relación con una concreta actividad que basada en la continuidad en la prestación de servicios evidencia por si sola una presumible ejecución de los mismos con mayor habilidad y rendimiento y esto no cabe negárselo a quien después de 10 años de servicios para la empresa , la misma le reconoce después del ultimo de contrato de trabajo la condición de indefinido , aunque hayan existido interrupciones temporales entre los contratos , impuestas por la propia, pues tales interrupciones no han impedido la contratación sucesiva ni han evidenciado una deficiencia en el actor en la prestación del servicio sino que por el contrario no han impedido la reiteración en la contratación , por lo tanto ha de mantenerse la resolución de instancia desestimándose el recurso y computando la totalidad de los servicios prestados por la actora a lo largo de las diversas contrataciones temporales con lo que supera el marco temporal de exigencia :

Por ultimo y con igual amparo procesal se pretende la compensación y absorción del plus de polivalencia y especial cualificación tras la entrada en vigor del XVII Convenio Colectivo TRAGSA (disposición adicional cuarta )

Y ello porque se redactó el acuerdo de 17 de Diciembre de 2009, que dio lugar al acta n° 6/2009 que recoge literalmente: 'En relación con el devengo de los pluses de Polivalencia y Especial cualificación, la empresa adquiere el compromiso de realizar un estudio a todos los trabajadores que tuviesen reconocidos la condición de fijos de plantilla a la fecha del presente acuerdo con objeto de aplicar los pluses del artículo 22 del vigente Convenio Colectivo TRAGSA en idénticos términos a los establecidos en el presente acta para el devengo del plus de antigüedad y en sustitución del actual criterio de permanencia ininterrumpida que viene rigiendo para el devengo de los pluses recogidos en el artículo 22. Para la aplicación de dichos pluses a cada trabajador afectado, será requisito imprescindible que la estructura salarial que se contemple en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (convenio de modernización) no recoja la existencia de los referidos pluses. En caso contrario el devengo de los mismos continuará rigiéndose por el criterio de permanencia ininterrumpida en la Empresa recogido en el vigente Convenio'.

Y la disposición adicional cuarta del XVII Convenio Colectivo TRAGSA , contempla la regulación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación en los siguientes términos: 'En compensación a la derogación de las tablas de los pluses de polivalencia y especial cualificación del XVI Convenio Colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo a la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo de retribuciones de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación en función de la antigüedad en meses de los trabajadores. Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla si fuese superior y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI Convenio (anterior)'.

Y que en el presente caso como la antigüedad del actor supera los 132 meses, se le está aplicando el 100% de este porcentaje, pasando su retribución anual a ser mayor . Así se le viene abonando a la actora durante al año 2011.

Por tanto, a partir del nuevo régimen establecido en el actual Convenio, y respondiendo a lo acordado por la comisión de Interpretación y Vigilancia en diciembre de 2009, los pluses ahora reclamados por la actora ya han sido reconocidos, absorbidos y compensados, a la vista de lo regulado en la disposición adicional cuarta del mismo.

Tampoco esta denuncia se admite, el Tribunal Supremo sentencia de 7/11/2013 mantiene que se ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores 'tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 )', lo que 'implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva' ( STS 6-7-2004, R. 4562/03 ).

Así admitiendo que en este caso se trata de conceptos homogéneos, la compensación y absorción procederá desde la entrada en vigor del convenio colectivo como mantiene la sentencia recurrida. La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión ( STS de 26-3-2004, R. 135/03 , y de 18-7-1996, R. 2724/95 ), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas.' Y, como también mantuvo la sentencia de este Tribunal de 14-3-20147, el efecto del XVII CC de TRAGSA (BOE 11/03/11) produce efectos hacia el futuro, pero no se contempla ninguno retroactivo, por lo que la DA Cuarta tiene vocación de absorber los pluses referidos, pero no neutralizar las reclamaciones por los periodos devengados, que -a lo que parece- es lo que trata de argumentar la recurrente. Porque el hecho de que la entrada en vigor del nuevo CC mejore las condiciones salariales de los trabajadores (compensando la pérdida de determinados pluses) no significa que enerve las reclamaciones por las cantidades adeudadas hasta su entrada en vigor, eso exigiría un efecto retroactivo de difícil encaje.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado;

QUINTO.- La parte actora interpone asimismo recurso de suplicación en base a dos motivos , amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciándole en el segundo infracciones jurídicas .

En el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la recurrente la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP 8 con el siguiente adicionado :' Se liquidan y abonan con fecha de 28 de febrero de 2011 los conceptos devengados y no abonados a liquidar del XVI convenio. La primera nómina del nuevo sistema retributivo del XVII convenio será la del mes de marzo de 2011.'

Adición que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 89 y 90 de los autos , consistente en acta para la aplicación del XVII convenio colectivo TRagsa 2010-2013 comisión negociadora del XVII convenio '

Y la sala estima que dicha adición ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar trascendente a la parte dispositiva de la sentencia , puesto que la juzgadora de instancia excluye de la cantidad objeto de condena las diferencias reclamadas en los meses de enero y febrero de 2011 ; y al desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados , pues del tenor literal de los mismos resulta que en su cláusula primera expresamente se acuerda que la primera nómina del nuevo sistema retributivo del XVII convenio será la del mes de marzo de 2011 .

La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por inaplicación del acta para la aplicación del XVII convenio colectivo de tragsa 2010-2013 comisión negociadora del XVII convenio , así como el art 3.1 del ET , ;

Pues bien respecto de ello cabe decir que la cláusula primera del acta para la aplicaron del XVII convenio colectivo Tragsa 2010- 2013 establece - el art 4 -vigencia y duración en cuanto a la entrada en vigor del capítulo relativo a retribución se establece la siguiente forma , dada la fecha de publicación del convenio y el cambio que supone la transformación del sistema retributivo, : se liquidan y abonan con fecha de 28 de febrero de 2011 : los conceptos devengados y no abonados a liquidar del XVI convenio ... la primera nómina del nuevo sistema retributivo del XVII convenio Sera la del mes de marzo de 2011. Antes del cobro de la nómina de marzo se hará llegar a cada trabajador la hoja de conversión del cambio del sistema retributivo.

Y por su parte el art 3.1 b) del ET establece al regular las fuentes de la relación laboral que los derecho y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan entre otros por los convenios colectivos ;

Y en efecto la sentencia de instancia infringe las citadas disposiciones, puesto que excluye de la cantidad objeto de condena las diferencias reclamadas en los meses de enero y febrero de 2011; pero y dado que la primera nomina que se abona al trabajador con arreglo al nuevo sistema retributivo del nuevo convenio colectivo es de marzo de 2011 , procede abonar las diferencias hasta febrero de 2011 . Por consiguiente y siendo ello así , a la cuantía objeto de condena por dicho concepto en el fallo de la sentencia habrá que añadirle 230,38 euros de diferencia de enero de 2011 y 92,51 euros de diferencias de febrero de 2011 , ascendiendo la cuantía total que debe ser objeto de condena por las diferencias en la aplicación de tablas a la cantidad de 15.497,91 euros .

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento nº 10330-2009 sobre cantidades, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora-recurrente debemos revocar en parte la sentencia de instancia y reconocer el derecho de la actora a percibir las diferencias salariales conforme a la tabla con plus de especial dedicación , en la cantidad total de 15.497,91 euros ( correspondientes al periodo reclamado desde mayo de 2008 hasta 28 de febrero de 2011 ; dejando inalterado el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia , los cuales confirmamos .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.