Sentencia Social Nº 48/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1323/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00048/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101382, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001323 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: Gaspar

Recurrido/s: INSS, TGSS , Carlos , IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000635 /2006

SENTENCIA Nº: 48/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a once de enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001323 /2007, formalizado por el Letrado FERNANDO ARANCON ALVAREZ, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia de fecha diez de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000635 /2006, seguidos a instancia de Gaspar representado por el LETRADO D. FERNANDO ARANCON ALVAREZ frente a INSS, TGSS , Carlos , MUTUA IBERMUTUAMUR , parte demandadas representadas por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL DÑA. ANA FERRER SUAREZ, por el LETRADO JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO en representación de MUTUA IBERMUTUAMUR , sobre IMPUGNACION POR EMPRESA DE RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de enero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El día 1 de octubre de 2004 el trabajador Carlos sufrió un accidente de trabajo al caer desde una plataforma de andamio situada a 4 metros de altura. La caída se produce porque el andamio carecía de barandilla de protección colocada correctamente ya que únicamente tenía una barra de protección a una altura aproximadamente de 90 centímetros sobre la plataforma, careciendo de barra de protección intermedia y rodapié.

2.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el reseñado trabajador cuando prestaba servicios par la empresa "JUAN MANUEL GARCIA LOPERA", el INSS dictó resolución en fecha 2-5-06 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el expediente tramitado a nombre de D. Carlos .

3.- Disconforme con dicha resolución, el 20/06/06, la empresa presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional social que fue desestimada por resolución de fecha 05-09-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de diez de enero de dos mil siete , desestimó la demanda del actor, y frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando que el fallo de instancia infringe por aplicación indebida el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 5 a) b) y c) y 19.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO: No se atacan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, ni los argumentos que con igual valor establece el Magistrado de instancia para fundamentar el fallo recurrido.

Son hechos relevantes para conectar con la única censura jurídica que se hace en el único motivo de Suplicación , por infracción de lo dispuesto en el art. 123.1( del Real Decreto 1/1994 .) los siguientes:

.- Frente a la afirmación del recurrente de que el trabajador tuvo una conducta negligente pues no "puso las barras de protección ... por su propia voluntad ", reconocida, se contrapone la afirmación en la que se apoya la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo, ratificada en la instancia, que se concreta en que aún admitiendo que el trabajador no instaló adecuadamente el andamio para realizar el trabajo, no incumplió con ello ordenes o instrucciones concretas del empresario que no vigiló ni controló dicha actuación, con la circunstancia concurrente, de que el trabajador accidentado no tenía experiencia previa en el trabajo de construcción y sólo llevaba en la empresa desde el ocho de mayo de dos mil cuatro y el accidente ocurrió el 1 de octubre de ese año.

.- Por otro lado la Evaluación de Riesgos de la empresa prevé un sistema de protección colectiva alternativo a las barandillas en plataformas y andamios, sistema de protección del que carecía el andamio facilitado al trabajador accidentado, para la pintura de la fachada.

A pesar de los hechos declarados probados y de los argumentos que con igual valor se vierten por la Magistrado de instancia en la fundamentación Jurídica de la sentencia, todos ellos basados en la valoración de las pruebas que se le ofrecieron en el acto del juicio oral cuya facultad le corresponde en exclusiva, el hilo argumental del motivo se centra en negar la existencia del nexo causal entre los incumplimientos de la empresa y el accidente por entender que éste fue debido a la exclusiva imprudencia del accidentado.

TERCERO: Dice el art. 123 de la Ley de Seguridad Social que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

En el número 2 de dicha norma se declara que "la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla"

La doctrina jurisprudencial ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecidas en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , criterio ratificado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 Noviembre , al decir que dicho recargo "constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora". Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual, y se haya llegado a sostener por la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 que al conllevar la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

El recargo que regula el citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que deba imputarse a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad. Además, por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ) y, aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2002 ).

En consecuencia, la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, ya que si se admitiese la denuncia de infracción de precepto genérico para fundamentar el motivo de oposición al recargo éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente cuando la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" conforme declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002 , de ahí que la Magistrado de instancia haya fundamentado el fallo en la concreta infracción de unas normas de seguridad, y establecido el nexo causal suficiente entre las mismas y el accidente.

La conducta empresarial se ha incardinado como un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 3 del apartado C del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre en relación con el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y de los artículos 4.2 d) y 19 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores y es la reconocida conducta negligente del trabajador la que motivado que el incumplimiento sea sancionado en el grado mínimo. Dado que estas premisas no son atacadas y

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Gaspar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Aviles de fecha 10 de enero de 2007 en autos seguidos a instancia del mencionado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; D. Carlos y MUTUA IBERMUTUAMUR sobre IMPUGNACION DE RECARDO DE PRESTACIONES la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.