Sentencia Social Nº 48/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2777/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00048/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 2777/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE OVIEDO, AUTOS Nº 146/2014

Recurrente/s: Paloma

Graduado/a Social:ISABEL LOPEZ ESCANDON

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 48/15

En OVIEDO, a veintitrés de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002777/2014, formalizado por la Graduado Social Dª. ISABEL LOPEZ ESCANDON, en nombre y representación de Paloma , contra la sentencia número 519/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000146/2014, seguidos a instancia de Paloma frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Paloma presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 519/2014, de fecha quince de octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Doña Paloma , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1970, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de cocinera, prestando servicios en la entidad COOK.

2º) La actora inició proceso de IT el día 13 de junio de 2012 siendo alta por informe propuesta. Se tramitó el correspondiente expediente administrativo de incapacidad permanente acordándose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 9 de octubre de 2013, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8 de octubre de 2013, denegar la invalidez permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de fecha 19 de diciembre de 2013.

3º) La actora padece:

Artrodesis cervical previa discectomía C6-C7 (5/13) por HDC.

A la exploración presenta:

Estática vertebral conservada. Cicatriz quirúrgica laterovertical D con buen aspecto. Buena coloración cutánea. BAA cervical. Flexión limitada en últimos 30º flexoextensión RD 60º RI 60º. Pasivamente se aumentan los arcos si bien no se fuerza. ROTS en MMSSS bicipitales simétricos no obtengo supinadores ni tricipital O. No atrofias musculares. Fuerza segmentaria impresiona de conservada bilateral en MMSS. No se palpan contracturas cervicales sin de trapecios. Abducción activa de hombro conservada bilateralmente.

5º) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 1.151,97 euros, y la base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 1.392,82 euros, y la fecha de efectos para la total se fija al 8 de febrero de 2014, según conformidad de las partes.

6º) La empresa entregó a la actora carta de despido fechada el 7 de febrero de 2014, comunicándole la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de conformidad con el Art. 52 a ) y 53 del ET . Se da por reproducida la carta.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Paloma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIADAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paloma formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de diciembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La actora se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida y que contenía pretensión encaminada a ser declarada afectada de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial, en ambos casos derivada de la contingencia de enfermedad común.

En el recurso interpuesto se articulan por la representación de la demandante dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos, que es formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se postula por la recurrente la adición al relato de un nuevo hecho probado con el ordinal tercero bis y para el que propone el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso. En apoyo de tal pretensión revisora señala la parte recurrente 'los documentos 5 y 6 y dos documentos más sin numerar que recogen los informes de fecha 20/02/14 y de 25/02/14, que fueron aportados con posterioridad a la presentación de la demanda y que se adjuntan al presente escrito'.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el presente caso partiendo de tales consideraciones la pretensión revisora de la parte recurrente no resulta atendible por las siguientes consideraciones: a) porque no resulta debida y concretamente identificada la prueba documental que sirve de fundamento a la adición solicitada por la parte recurrente, y es que por la misma se alude a los documentos 5 y 6, pero sin indicar donde los mismos tienen su acomodo en los autos foliados, siendo que con la demanda no aparecen aportados documento alguno ni tampoco hay ramo de prueba de la parte actora. A ello cabe añadir que se hace referencia en el motivo a otros dos informes médicos que se dicen que fueron aportados con posterioridad a la presentación de la demanda (de lo que tampoco hay constancia alguna en los autos) y que también se adjuntan con el escrito de formalización, pero que no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala por cuanto que no se realiza al respecto por la parte petición alguna en debida forma a la Sala acerca de su admisión y conforme a las previsiones del artículo 233 de la LRJS ; b) en todo caso aún suponiéndose que la documental que en parte sustenta la pretensión de la actora (documentos 5 y 6) son los que figuran incorporados a los folios 66 a 68 y 69 de los autos, es lo cierto que carecería de toda trascendencia en orden a una posible modificación del fallo, que en el relato fáctico figure, mediante su trascripción, lo que es recogido por unos facultativos en unos informes médicos emitidos, pues se trataría en todo caso de hacer figurar como hecho probado lo que no deja de ser una opinión del facultativo que atendió y examinó a la actora; c) en todo caso en la sentencia de instancia consta un cuadro clínico declarado probado en el ordinal tercero por la Juzgadora de instancia, que no ha sido impugnado por la parte recurrente, y que encuentra pleno apoyo en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y en el mismo informe médico de síntesis cuyo apartado de juicio diagnóstico y exploración es plenamente coincidente con aquél, y cuya convicción alcanzada debe asumirse en tanto en cuanto no resulta evidenciado error alguno, no pudiendo la parte recurrente pretender que su versión de los hechos prevalezca sobre aquélla, ni que por la Sala se venga a realizar ex novo una valoración de la prueba practicada en la instancia, que es lo que realmente se pretende por la misma.

SEGUNDO.-Ya por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula por la representación recurrente el segundo motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción, por aplicación errónea, de lo dispuesto en el artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , haciendo referencia en el contenido del motivo únicamente al artículo 137.1 b) de la LGSS (que es el referente al grado de incapacidad permanente total), y alegando en el mismo que se dan en el presente caso todas las circunstancias que definen la invalidez permanente y que la situación patológica en la que se encuentra la actora ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sin que ninguna infracción normativa se denuncie ni tampoco se efectúe alegación alguna sobre el grado de incapacidad permanente parcial.

Sobre tal motivo articulado se ha de indicar que las normas cuya infracción denuncia el motivo son claramente insuficientes para apoyar la suplica pretendida, pues ninguna de ellas establece ni regula la incapacidad permanente parcial también interesada junto con la total en el suplico de la demanda y reiterada nuevamente en el recurso, lo que supone que únicamente debe valorarse por la Sala si la demandante es tributaria del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por lo tanto la cuestión radica en determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

En el presente caso partiendo del relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia, en cuanto a las dolencias que presente la demandante, resulta forzoso considerar que la misma no incurre en las infracciones denunciadas, sino que realiza una ajustada aplicación de la normativa vigente, pues el cuadro descrito por la Magistrada de lo Social no alcanza la incidencia incapacitante para el desempeño de su profesión habitual que le asigna la trabajadora en el recurso. En efecto la demandante nacida en el año 1970 y con la profesión habitual de cocinera presenta un cuadro de artrodesis cervical C6-C7 previa discectomía por hernia discal. Y de este cuadro patológico reflejado por la juzgadora de instancia no cabe deducir que el mismo tenga la entidad precisa para incidir en la aptitud laboral de la demandante hasta el punto de impedirle actualmente la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual. En este sentido cabe destacar la exploración física llevada a cabo por el facultativo evaluador, en la que se ha apoyado la Juzgadora de instancia, y que pone de manifiesto una exploración de la que resulta que la actora tiene una estática vertebral conservada, un balance articular cervical con flexión limitada en últimos 30º flexo-extensión, con 60º de rotación derecha y rotación izquierda, aumentándose pasivamente los arcos aunque no se fuerza, Rots en miembros superiores bicipitales simétricos, no obteniéndose supinadores ni tricipital izquierdo, no presencia de atrofias musculares, una fuerza segmentaria que impresiona de conservada bilateral en miembros superiores, no palpación de contracturas cervicales ni de trapecios, abducción activa de hombros conservada bilateralmente, por lo que dada la falta de constatación de limitaciones funcionales relevantes, y en tal sentido es de destacar que la exploración no evidencia en la actora déficits motores de entidad como tampoco contracturas musculares, existiendo una limitación funcional activa de solo los últimos grados de la movilidad cervical, no cabe sino concluir, tal y como entendió la juzgadora de instancia, que el cuadro físico que presenta la actora no le viene a impedir el desempeño de los fundamentales cometidos de su profesión habitual de cocinera, conservando la misma una capacidad residual suficiente para seguir desempeñando tales labores en condiciones adecuadas de eficacia y rendimiento, y las cuales, tal y como así refiere la Juzgadora de instancia, no conllevan de forma habitual la realización de sobrecargas muy intensas del raquis cervical.

Por lo tanto y al no haber incurrido la sentencia recurrida en las infracciones jurídicas denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.