Sentencia Social Nº 48/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00048/2015

NIG:07040 44 4 2009 0004657

402250

TIPO Y Nº. RECURSO.:RECURSO SUPLICACION 0000345 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS.:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA.: 1163/2009

RECURRENTE/S D/ñaINSS INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SRA. DOÑA ANA LLOMPART ALLEGUE

RECURRIDO/S D/ña: Cecilio , MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES , CLUB DEPORTIVO CALA DOR

ABOGADO/A:SR. DON LUÍS LOZANO IBÁÑEZ, SR. DON GERMÁN RODRÍGUEZ GUISADO , , , , , ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 345/2014

MATERIA:ACCIDENTE

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 48/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 345/2014, formalizado por la Sr. Letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1163/2009, seguidos a instancia de Don Cecilio , representado por el Sr. Letrado Don Luís Lozano Ibáñez, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles, representado por el Sr. Letrado Don Germán Rodríguez Guisado y el Club Deportivo Cala DŽOr, representado por la Sr. Letrada Doña Isabel Salvá Rosselló en reclamación por Accidente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Cecilio , nacido el NUM000 de 1.982, titular del DNI nº NUM001 y NASS nº NUM002 se integró como futbolista en la plantilla del Club Deportivo Cala D`Or el 29 de julio de 2.008 para participar durante la temporada 2.008/2.009 en el campeonato de Tercera División Balear, campeonato en la que ,según los Estatutos de la Real Federación Española de Fútbol vigentes en esa fecha, los clubs participantes sólo podían contar con jugadores aficionados.

A tales efectos, el demandante solicitó su inscripción como jugador aficionado a la Real Federación Española de Fútbol, motivo por el cual el club inscribió al jugador, junto con el resto de integrantes de la plantilla, en la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija, ente de base privada alternativo al Régimen de deportistas profesionales, no figurando el actor de alta en la Seguridad Social.

2.- D. Cecilio y el Club Deportivo Cala D`Or pactaron un salario para la temporada 2.008/2.009 de 9.000 €.

3.- D. Cecilio el día 26 de octubre de 2.008 durante el transcurso de un partido de la temporada sufrió una grave lesión en la pierna izquierda, siendo diagnosticado de fractura diafisaria de tibia y peroné con síndrome compartimental agudo.

4.- El demandante en fecha 21 de julio de 2.009 presentó ante el INSS escrito interesando el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo para el ejercicio de su profesión habitual de futbolista. Iniciado expediente administrativo, en fecha 6 de octubre de 2.009 el EVI emitió dictamen propuesta, identificando la profesión del actor como administrativo por cuenta de la empresa Pil. Lari Playa S.L., calificando la contingencia como accidente no laboral y determinando como cuadro clínico residual síndrome compartimental en pierna izquierda posterior a fractura de tibia y peroné, neuropatía peroneal izquierda de grado mederado severo, patologías que dan lugar a limitaciones orgánicas y funcionales del aparato locomotor de grado funcional 2. En fecha 14 de octubre de 2.009 la Entidad Gestora dictó resolución denegando el pago de las prestaciones de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas por el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

5.- Frente a dicha resolución el demandante formuló reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 11 de noviembre de 2.009 agotándose la vía administrativa.

6.- D. Cecilio formuló demanda frente al Club Deportivo Cala D`Or reclamando la condena de la demandada al pago de la cantidad de 2.250 € en concepto de salarios pendientes de pago, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma dando lugar a los autos número 1.221/2.009. En fecha 18 de octubre de 2.010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 3 en la cual desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la parte demandada y, declarando su competencia, condenó al Club Deportivo Cala D`Or a pagar al demandante la cantidad de 2.250 € por los conceptos de la demanda más el 10% anual de mora en el pago.

Interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia por parte del Club Deportivo Cala D`Or, en fecha 28 de junio de 2.012 el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia que, desestimando el recurso de de suplicación, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

7.- El demandante como consecuencia de la lesión sufrida el día 26 de octubre de 2.008 sufrió fractura cerrada transversa de tercio medio tibial y tercio medio perineal de pierna izquierda, siendo intervenido quirúrgicamente mediante osteosíntesis con clavo intramedular y tornillos de sujeción. Presenta síndrome compartimental en la pierna izquierda con rabdomiolisis, necrosis muscular de la pierna izquierda habiendo sufrido varias intervenciones quirúrgicas reparadoras mediante injertos. Presenta parálisis del nervio ciático popliteo externo de la extremidad inferior izquierda que requiere de ortesis férula de Rancho de los amigos para la deambulación. Presenta severa atrofia del grupo muscular extensor de la mitad distal de la pierna izquierda.

El demandante no puede realizar una marcha normal sin la férula antiequino. No puede correr.

8.- El demandante consta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante los siguientes periodos:

-01/10/2.003 a 31/04/2.004 por cuenta de la empresa Miquel Alimentació Grup S.A. en el grupo de cotización 07 (auxiliar administrativo) y epígrafe AT: 113 (personal de oficinas).

-22/01/2.008 a 31/05/2.008 por cuenta de la empresa Aluminis Jovi S.L. en el grupo de cotización 10.

-18/08/2.009 a 17/09/2.009 por cuenta de de la empresa Pil. Lari Playa S.L. en rl grupo de cotización 05 (oficial administrativo).

El demandante percibió subsidio de desempleo desde el 22/09/2.009 al 21/03/2.010 y desde el 14/04/2.010 hasta el 15/10/2.010.

El demandante desde el 05/10/2.010 se halla de alta en la empresa Repsol Exploración S.A. en el grupo de cotización 02 (ingeniero técnico con 615 días cotizados en esta empresa.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por D. Cecilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra el Club Deportivo Cala D`Or así como contra la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija declarandoque el demandante se halla en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión de jugador de futbol derivada de accidente de trabajo condenandoa la Entidad Gestora y al Club Deportivo Cala D`Or a estar y pasar por dicha declaración así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al demandante una prestación económica equivalente al 55% de la base reguladora que legalmente le corresponda con efectos económicos de 6 de octubre de 2.009 y con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar en Derecho, absolviendoal Club Deportivo Cala D`Or del pago de la prestación y a la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

TERCERO.-Que por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca se dictó Auto de Aclaración de fecha veinte de noviembre de dos mil trece , el que dice:

'DISPONGO

Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: el nombre del letrado que asistió a la parte demandada MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL DE FUTBOLISTAS ESPAÑOS A PRIMA FIJA es Germán Rodríguez y no el de Carmen Rodríguez.

CUARTO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional del a Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Cecilio y la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cecilio presentó demanda en materia de incapacidad permanente, oficialmente registrada el 11 de septiembre de 2009, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija y el Club Deportivo Cala D'Or, en cuyo suplico se interesaba que se declarase que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual, con los efectos inherentes a tal declaración, condenando a las demandadas a estar y pasar por la misma. En el cuerpo del escrito de demanda se especificaba que la profesión habitual del actor era la de futbolista.

Dicha demanda fue repartida al Juzgado de lo Social nº 4 de esta capital que, mediante Auto de 6 de noviembre de 2009 , la admitió a trámite. Tras distintas vicisitudes procesales (de las que, más adelante, se hará mérito), en fecha 17 de septiembre de 2013, se dictó la sentencia ahora combatida, en cuyo fallo, que conviene reproducir, textualmente se lee: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por D. Cecilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra el Club Deportivo Cala D'Or así como contra la Mutualidad de Previsión de Futbolistas Españoles a Prima Fija declarandoque el demandante se halla en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión de jugador de futbol derivada de accidente de trabajo condenandoa la Entidad Gestora y al Club Deportivo Cala D'Or a estar y pasar por dicha declaración así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al demandante una prestación económica equivalente al 55% de la base reguladora que legalmente le corresponda con efectos económicos de 6 de octubre de 2.009 y con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar en Derecho, absolviendoal Club Deportivo Cala D'Or del pago de la prestación y a la Mutualidad de Previsión de Futbolistas Españoles a Prima Fija de todos los pedimentos contenidos en la demanda'.

Premisa fundamental en la que se asienta el presente conflicto, como lo han puesto de manifiesto todas las partes y se recoge como 'hecho probado' en la sentencia recurrida, viene representada por la promoción de un previo proceso, seguido entre D. Cecilio y el Club Deportivo Cala D'Or ante el Juzgado de lo Social nº 3, con el número estadístico 1221/2009. El mismo consistía en reclamación de cantidad por el actor, por adeudos en el pago de determinada suma derivada de su relación contractual y en el que el Club demandado oponía la excepción de imcompetencia de la jurisdicción social. Dicha cuestión, que motivó la suspensión del proceso actual por prejudicialidad (Auto de 20 de julio de 2010 -folio 174-), fue definitivamente zanjada por la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 2012, confirmatoria de la del Juzgado de lo Social nº 3, en la que se concluye que la prestación de servicios del actor para el club demandado debe calificarse de laboral, en la modalidad de especial de deportista profesional que se regula en el RD 1006/1985, de 26 de junio.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la sentencia combatida, han quedado incólumes en la presente alzada, pues la parte recurrente no los combate e, incluso, se apoya en ellos para sustentar su recurso, interpuesto, en sus dos motivos principales y en el tercero subsidiario, con sustento todos en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que otorga al recurso de suplicación el objeto de 'examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Pues bien, en el primer motivo del recurso se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

En el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, se dice en su artículo 137.2 que: 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

La ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social da nueva redacción al artículo 137 citado, en el siguiente sentido: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.»

Por su parte, el artículo 11 de la O.M. de 15 de abril de 1.969 señala que: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

En base a dichos preceptos se argumenta en el recurso que, según los hechos declarados probados en la propia sentencia del Juzgado 'a quo', la profesión habitualdel Sr. Cecilio era la de administrativo y ésta es la que debió tomarse en consideración para la apreciación o no de limitaciones en su ejercicio y no la de futbolista como se hace en la sentencia combatida que, en todo caso, sería tangencial o residual respecto de la primera.

TERCERO.- El contrato de trabajo (así debe ser incuestionablemente calificado) entre D. Cecilio y el Club Deportivo Cala D'Or se suscribió el 29 de julio de 2008, siendo así que en el transcurso de un partido de fútbol celebrado el 26 de octubre de 2008, en el que participaba en el equipo del mencionado club, sufrió una grave lesión consistente en fractura de tibia y peroné y síndrome compartimental, que le inhabilita para la práctica deportiva, según se desprende de los informes médicos aportados a la causa y es -además- cuestión pacífica entre todas las partes.

En el hecho probado 8º de la sentencia combatida, asumido por las partes y documentalmente acreditado, se relaciona lo siguiente: 'El demandante consta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante los siguientes periodos:

-01/10/2.003 a 31/04/2.004 por cuenta de la empresa Miquel Alimentació Grup, S.A. en el grupo de cotización 07(auxiliar administrativo) y epígrafe AT: 113 (personal de oficinas).

-22/01/2.008 a 31/05/2.008 por cuenta de la empresa Aluminis Jovi S.L. en el grupo de cotización 10.

-18/08/2.009 a 17/09/2.009 por cuenta de la empresa Pil·lari Playa S.L. en el grupo de cotización 05 (oficial administrativo).

El demandante percibió subsidio de desempleo desde el 22/09/2.009 al 21/03/2.010 y desde el 14/04/2.010 hasta el 15/10/2010.

El demandante desde el 05/10/2.010 se halla de alta en la empresa Repsol Exploración S.A. en el grupo de cotización 02 (ingeniero técnico con 615 días cotizados en esta empresa).'

El Sr. Cecilio era mutualista de la 'Mutualidad de Previsión de Futbolistas Españoles a Prima Fija' desde el 28 de agosto de 2008 y nunca fue dado de 'alta' en el Régimen Especial de deportistas profesionales.

CUARTO.- Con tales precedentes conviene abordar el primer y principal obstáculo que opone el I.N.S.S. a la sentencia combatida en sus motivos del recurso.

El concepto y correcta inteligencia de lo que significa 'profesión habitual' y, al propio tiempo, su trascendencia sobre un caso similar al que nos ocupa, no siempre ha merecido un tratamiento unidirecional o unívoco en la jurisprudencia, a los efectos de reconocer una incapacidad permanente total.

En el recurso actual se invoca la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2002 , de la que la recurrente pretende extrapolar la conclusión de que la profesión a tomar en consideración y que debe prevalecer es aquélla en la que el solicitante se hubiera visto ocupado en la mayoría de su vida laboral en lugar de la ocasional o últimamente desempeñada.

Mayor contundencia parece tener la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 9 de diciembre de 2002 , en decisión del concreto caso entonces enjuiciado y en la que se lee: la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SS.T.S. de 31 de Mayo de 1996 y de 23 de Noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de Febrero de 2002 ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana'.

En la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 26 de marzo de 2012 se señala que: 'La doctrina general unificada de esta Sala dictada en aplicación de estos preceptos ( art.137.2 de la LGSS y art. 11.2 O. de 15 de abril de 1969) se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002 ), citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente,....., y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000 ) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 ).

Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1996 , señala que los términos literales del precepto al decir 'se entenderá por profesión habitual, en el caso de accidente sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo...' está confiriendo a las labores que se desarrollan al ocurrir el accidente y con las que se obtiene el medio de vida fundamental, el carácter de profesión habitual, aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, el trabajador accidentado haya desempeñado otro tipo de trabajos. La profesión habitual no es la desempeñada al tiempo de solicitarse la prestación como sugiere la impugnación del recurso, si no la desempeñada cuando se sufren las lesiones que producen las reducciones anatómicas o funcionales graves de caracter definitivo y determinación objetiva susceptibles de mermar la capacidad laboral. Y la capacidad laboral a tener en cuenta, es por ello, la desarrollada de hecho y normalmente al tiempo del accidente'.

QUINTO.- Llegados a este punto y ya en trances decisorios, esta Sala entiende y resuelve que en el caso concreto enjuiciado, la profesión habitual que ha de tomarse en consideración a la hora de determinar la incapacidad profesional permanente postulada, es la de deportista profesional y no la de administrativo o auxiliar administrativo como se pretende en el recurso, pues ésta era la que estaba ejerciendo el actor el día 26 de octubre de 2008 cuando sufrió la grave lesión invalidante definitivamente para su posterior desempeño profesional. Obsérvese -además- que en dicha fecha el Sr. Cecilio carecía de cualquier otra actividad remunerada por cuenta ajena, al haber finalizado su relación laboral con la empresa 'Aluminis Jovi, S.L.' el 31 de mayo de 2008, reiniciándola sólo el 18 de agosto de 2009 con la entidad 'Pil·larí Playa, S.L.'. Con ello se pone de manifiesto que la actividad de futbolista profesional era la única que ejercía al ocurrir el accidente y de la que, consecuentemente, obtenía su medio fundamental de vida, sin perjuicio de que con anterioridad o posterioridad hubiese desempeñado otro tipo de trabajos. Es por ello que, en congruencia con lo interesado en la demanda inicial del proceso, lo que la sentencia de instancia declara es la incapacidad permante en grado de total del actor para el ejercicio de su profesión de jugador de futbol derivada de accidente de trabajo.

Consecuentemente, ninguna trascendencia decisoria puede otorgarse al argumento del recurso según el cual el hecho causante de la prestación debe situarse a la fecha de 21 de julio de 2009 en la que ocurrió su solicitud administrativa por el actor, al no existir incapacidad temporal previa, pues el razonamiento obvia que no nos hallamos ante un caso de enfermedad común o profesional, en profesión a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que derive la invalidez, sino ante un accidente de trabajo en el que la profesión habitual se define en la manera antedicha y en el que resultan innecesarios, por consiguiente, los cálculos temporales interesados que en el recurso se proponen.

SEXTO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 137.4 y 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con lo cual se hace supuesto de la cuestión, pues se parte de la consideración de que la profesión a tomar en cuenta es la de administrativo o auxiliar administrativo, con lo cual las dolencias que presenta no serian constitutivas de la incapacidad permanente reconocida, pues, a su decir, lo que el actor no puede realizar es 'una marcha normal sin férula antiequino; no puede correr', pero no le impiden la realización de tareas de tipo sedentario.

Precedentemente ya se ha decidido que la profesión habitual que se tiene en cuenta es la de deportista profesional y no la de administrativo, en consonancia con la declaración de incapacidad permanente resuelta en la sentencia, de modo que el motivo de suplicación analizado perece por los propios argumentos anteriormente expuestos.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo del recurso, interpuesto con carácter subsidiario, se entiende que la resolución recurrida infringe una multiplicidad de preceptos, citando, por aplicación indebida, el artículo 126 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los articulos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1996 , y con los artículos 16 y 20 de la OM de 25 de noviembre de 1966, y en relación con el RD 1006/1985, de 26 de junio que regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales y el RD 2621/1986 de 24 de diciembre, de integración de los Jugadores Profesionales de Futbol, en el Régimen General de la Seguridad Social y con el Real Decreto 849/1993, de 4 de junio que determina las prestaciones mínimas del Seguro Obligatorio Deportivo.

Dicho motivo de suplicación se plantea, de nuevo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley de la Jurisdicción Social y, por tanto, con el objeto de exámen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia que se consideran infringidas. Por consiguiente, la alegación abigarrada y genérica de leyes o reglamentos, sin cita pormenorizada de sus concretos preceptos o de las normas que resultarían aplicables al caso concreto, puede parecer que no colma el requisito esencial que el objeto del recurso de suplicación persigue, lo que abocaría a su desestimación.

Al margen de ello, en el indicado motivo y para el caso de que este Tribunal mantenga como profesión habitual la de futbolista (como así sucede), se expone una doble alternativa: A) El Sr. Cecilio , con contrato de futbolista aficionado, carece del derecho de acceso a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, al no estar incluido en la relación laboral especial de Deportistas Profesionales; o B) de considerarse que el actor estaba incluído en el ámbito de los deportistas profesionales con derecho a las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, se entiende que la responsabilidad del pago de la prestación debe imputarse directamente a la empresa, por la falta absoluta de alta y cotización del trabajador.

La opción A) debe ser descartada sin mayor argumentación, pues ya se ha reiterado que D. Cecilio , aunque jugador de fútbol de un club de Tercera División en la que, según la reglamentación de la Real Federación Española de Futbol, sólo se admiten 'aficionados', lo cierto es que la relación contractual entre el actor y el Club Deportivo Cala D'Or materialmente debe calificarse de laboral, en la modalidad de especial de deportista profesional, que se regula en el RD 1006/1985, de 26 de junio, según resulta de la sentencia de este Tribunal de 28 de junio de 2012 (folios 255 y ss.), con lo cual la cuestión resulta incontrovertible al gozar de la autoridad de cosa juzgada material.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la llamada alternativa B) y a sus consecuencias litisdecisorias, en el recurso de suplicación interpuesto por el I.N.S.S. se expone que la empresa codemandada debió haber dado de alta y cotizado por el trabajador como deportista profesional (arts. 100 y sigs. TRLGSS) y que, al no haberlo hecho así, le es exigible jurídicamente exigible la responsabilidad en orden a las prestaciones que regulan los arts. 126 del TRLGSS y concordantes, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.

Debe darse por sentado de antemano que, en efecto, el Club Deportivo Cala D'Or omitió totalmente su obligación de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social en relación al demandante. Éste es un hecho pacífico, declarado probado en la sentencia combatida y del que necesariamente debe partirse. Sin embargo, la resolución recurrida absuelve a dicha empresa del pago de la prestación correspondiente a la incapacidad permanente total que declara frente a la misma, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al demandante una prestación económica equivalente al 55% de la base reguladora que legalmente le corresponda con efectos económicos de 6 de octubre de 2.009. Para alcanzar dicha decisión se razona que 'la responsabilidad directa del empresario de las prestaciones de la Seguridad Social por incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización está prevista en términos muy generales en el art. 96.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy art.126.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994 . Estos preceptos generales no ha sido precisados hasta ahora, mediante las oportunas normas complementarias o de desarrollo, en lo concerniente a supuestos de imputación, alcance de la responsabilidad y procedimiento para su exigencia. Se ha dado así a una infinidad de problemas, que la jurisprudencia ha venido resolviendo mediante el recurso provisional a la normativa de Seguridad Social anterior a 1974 y mediante a la apelación a principios del derecho de la responsabilidad por daños'. Se señalan dentro de tales principios el de proporcionalidad y el de ponderación de la voluntad del agente, exigiéndose jurisprudencialmente que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente y no provenga de un error jurídico excusable.

Se analiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 la correcta inteligencia del art. 126.2 de la LGSS en relación con los arts. 94.2 a ) y b) de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio , reiterando la doctrina de la misma Sala contenida en su sentencia de 16 de mayo de 2007 (rec.- 4263/05 ) dictada por el Pleno de la misma, que, a su vez, resumía la de la sentencia del Pleno de la Sala de 1 de febrero de 2000 (rec.- 694/99 ) y que han seguido numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 17 , 18 y 26 de septiembre de 2.001 (recs.- 1824/00 , 1567/00 y 3099/2000 ), o 27 de mayo de 2004 y en las que se enseña que la determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los descubiertos, de forma que cuando el período de descubierto es «expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar» debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal; y que los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la «fijación de los supuestos de imputación y de su alcance» anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores' La Sala como se dijo también en la STS de 20- 1-2003 (rec.- 4490/01 ) ha distinguido, en definitiva, 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable - así en STS 1-2-2000 (Rec.-694/99 ) en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa -; STS 21-2-2000 (Rec.-71/99 ) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (Rec.-3745/99 ) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15-12-2000 (Rec.-4348/99 ) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 (Rec.-2122/00 ) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2-2001 (Rec.-131/2000 ) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001 (Rec.-4606/99 ) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3-2001 (Rec.- 594/00 ) con más de doce años en descubierto; STS 21-3-2001 (Rec.- 2187/2000 ) con más de dos años de descubierto; STS 5-4-2001 (Rec.-1838/2000 ) con más de cinco años de descubierto; STS 28-6-2001 (Rec.- 3412/00 ) contemplando treinta y cuatro meses de falta de cotización; o STS 17-9-2001(Rec.-1824/2000 ) con descubiertos de más de dos años inmediatamente anteriores al accidente. Siendo importante, como puede apreciarse, no solo la duración del incumplimiento sino su duración proporcional al período de aseguramiento y su relación de inmediatez temporal con el accidente.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2010 (RCUD nº 2216/2009 )

NOVENO.- En el caso enjuiciado resulta que el actor D. Cecilio suscribió contrato con el Club Deportivo Cala D'Or el 29 de julio de 2008, sufriendo la lesión invalidante el 26 de octubre del mismo año, antes de cumplirse los tres meses desde la contratación. También se constata que el club deportivo en cuestión militaba en la Tercera División, en la que estatutariamente sólo se admitían deportistas profesionales y que fue preciso unproceso judicial, con doble instancia, para clarificar la naturaleza de la relación laboral.

En estas circunstancias concretas no puede afirmarse que la empresa codemandada, dolosa y recalcitrantemente, omitise su obligación de dar de alta al trabajador en el Régimen especial de la Seguridad Social, teniendo especialmente en cuenta el escaso lapso de tiempo transcurrido entre la contratación y el accidente y la complejidad jurídica que el caso presentaba.

Es por todas las anteriores consideraciones que la Sala entiende, en aplicación de la doctrina anteriormente expresada, que se está en presencia de un caso de error excusable que conduce a la absolución del pago de la prestación a cargo del club deportivo demandado, en consonancia con lo resuelto en la sentencia combatida que, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto, debe ser íntegramente confirmada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 17 de septiembre de 2013 , en los autos de juicio nº. 1163/2009 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Cecilio frente al recurrente y a la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0345-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0345-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.