Sentencia Social Nº 48/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 948/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00048/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:948/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:48/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintiocho de Enero de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 948/2014, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 853/2013, seguidos a instancia de DOÑA Felisa , contra los recurrentes, en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Doña Felisa contra INSS y TGSS, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de autónoma de comercio derivada de enfermedad común, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.716,97 €/mes, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-La actora, Doña Felisa , nació el NUM000 .63, esta afiliada a la Seguridad Social con el numero NUM001 . Consta de alta en el RETA desde 1.5.01 al 30.6.05 para la actividad de reparación de vehículos, del 14.7.03 al 15.5.05 para la de comercio de prendas de vestir, del 2.10.02 al 15.5.05 para la de comercio de juguetes, deporte y armas, del 17.6.05 al 18.6.05 para la de alquiler de locales industriales y del 1.6.10 al 30.6.11 para la actividad de agente comercial, por un total de 1917 días. En el RGSS consta de alta 1703 días, de los que 151 (22.3.11 a 21.9.11), corresponden a la profesión de cocinera. Igualmente estuvo de alta como representante de comercio 275 días entre 1985 y 1986. SEGUNDO.-Iniciado expediente de Invalidez Permanente se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS con fecha 25.3.13 en virtud de dictamen del EVI de fecha 21.3.13 denegando que la actora estuviera afecta de Invalidez en cualquiera de sus grados. Formulada reclamación previa con fecha 29.4.13, fue desestimada mediante resolución de fecha 17.5.13. TERCERO.-La actora padece actualmente las siguientes dolencias: disminución del calibre aortoiliaco bilateral con ateromatosis calcificada y by-pass aorto-femoral con buena recuperación funcional; eventración supraumbilical que precisó intervención quirúrgica; síndrome subacromial izquierdo (fase II de Neer). Tiene reconocido un grado de discapacidad del 61%, integrada por un 34% por osteoartrosis localizada, 12% por enfermedad respiratoria, 24% por diabetes mellitus tipo II complicada, 5 puntos por factores sociales y tres puntos por movilidad reducida. CUARTO.-La base reguladora de la prestación solicitada por incapacidad permanente total asciende a 522.33 €/mes y por incapacidad permanente parcial a 1716.97 €/mes. QUINTO.-Con fecha 19.6.13 se presento demanda ante el Juzgado Decano, que fue turnada a este Juzgado

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha declarado a la trabajadora afecta a una IP. Parcial para su profesión habitual de autónoma de comercio derivada de enfermedad común, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un único motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , denunciando infracción de lo dispuesto en el Art. 137.3 LGSS , entendiendo que no procedería la IP. Parcial concedida, al tratarse de un trabajador autónomo.

SEGUNDO: En cuanto a ello, según tiene establecido, entre otras, Sala Social TS, S. 28-2-2007: 'Como ya se anunció en el fundamento primero de esta resolución, la cuestión sometida a debate no es otra que la de determinar si un trabajador afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene o no derecho a que se le reconozca una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de tráfico no laboral. Y la respuesta debe ser necesariamente negativa de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2005 (SIC) (rec.1137/04 ) que ha sido invocada como referencial, a cuya doctrina unificada hay que estar por lógicas razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley.

Señala nuestra anterior sentencia que «el Art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ,por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]'. Por su parte el Art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados Arbs. 27.1.a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los Arbs. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970,por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos'.

'Así pues, -continua la sentencia referencial- conforme a estas normas la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial. Su obligada aplicación al caso que nos ocupa no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el Art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los Arbs. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre,que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Y advierte, por último, que 'no es ocioso señalar que el apartado primero del Art. 137 LGSS ,redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio(que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán '«de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social''».

De todo lo expuesto se sigue, que no existe fundamento legal alguno que, en la actualidad, permita reconocer a un trabajador afiliado al RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes; y ello aún en el supuesto de que se hubiera alegado, que no lo ha sido, que el accidente de trafico se produjo al ir o volver del trabajo; porque el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, señala en el número 3 de su artículo 3 dedicado a las «Contingencias protegidas y prestaciones», que «no tendrán la consideración de accidentes de trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo».

Así pues, según dicha doctrina, en relación directa con el Art. 27 RD 2530/70 , no es posible la concesión de una IP. Parcial, derivada de contingencias comunes, para trabadores autónomos afiliados al RETA, al no tener cobertura legal para ello.

TERCERO: Junto a ello y existiendo, como en el presente caso, cotizaciones en ambos regímenes, en dicho supuesto, como tiene recogido la Sala Social TS, S. 15-7-2010: 'La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación interpuesto por dicha parte litigante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de 8 de mayo de 2009 (autos 1549/08) que declaraba el derecho del demandante inicial a seguir disfrutando de la pensión de incapacidad permanente total del régimen general y mantenía el grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La unificación doctrinal pretendida se apoya en la contradicción que la Entidad Gestora recurrente aprecia respecto de la sentencia de 19 de diciembre de 2008 (sic), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (rec. 1836/2006 ). En ella se declaraba la incompatibilidad entre dos pensiones de incapacidad permanente total, una por del Régimen General y otra del RETA.

No cabe duda que el supuesto de la sentencia de contraste guarda en relación con el de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, al haber llegado las sentencias comparadas a decisiones contrapuestas con una misma base. Mientras la sentencia recurrida considera que ha de afirmarse la compatibilidad de pensiones por no concurrir cotizaciones simultáneas en ambos regímenes y entiende que el Art. 138.4 LGSS no es aplicable a la incapacidad permanente total; la de contraste entiende que las pensiones son incompatibles porque no responden a unas cotizaciones superpuestas o simultáneas, sino a cotizaciones sucesivas en el tiempo a distintos regímenes de Seguridad Social y, en consecuencia, el beneficiario habrá de optar por una de ellas.

El recurrente invoca como infringido el Art. 122 LGSS , en relación con los Arts. 9.2 , 138.4 , 143 y Disp. Ad. 38ª de la misma, así como los Arbs. 28, 30 y 34 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ,por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

El debate gira en torno al alcance que haya de darse a las disposiciones del Art. 122 LGSS , que expresamente establece la incompatibilidad de las pensiones del Régimen General entre sí ' cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. La tesis del INSS es que ha de aplicarse tal precepto sin distinción, aun cuando se esté en el caso, como aquí sucede, de que las dos pensiones coincidentes en el mismo beneficiario se han lucrado en atención exclusivamente a las cotizaciones de regímenes distintos.

En torno a la cuestión de la compatibilidad entre prestaciones de distintos regímenes, la doctrina jurisprudencial ha venido inclinándose por afirmar la posibilidad de causar pensiones en atención a las cotizaciones a regímenes diferentes. Como hemos recordado en la reciente STS de 12 de mayo de 2010 (rcud. 3316/2009 ), dictada en un caso que guarda evidentes analogías con el presente, ' el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema'.

El sistema de incompatibilidad de prestaciones se halla distribuido a lo largo de la legislación de Seguridad Social mediante el establecimiento del régimen de compatibilidad o incompatibilidad caso por caso, de suerte que lo que el Art. 122 LGSS hace es indicar cual es el mecanismo que ha de regir dentro del propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18.12.2002 -rcud, 173/2002 - y 5.2.2008 -rcud.462/2007 -), del mismo modo que, dentro del RETA, lo indica el Art. 34 del Decreto 2530/1970 .

De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29.12.1992 -rcud. 128/1992 -; 20.1.1993 -rcud. 1729/1991 - y 15.3.1996 -rcud. 1316/1995 -, entre otras.

Los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina pueden resumirse en los puntos siguientes:

a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.

b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 - ).

c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el Art. 122 de la LGSS ' ( STS de 18.12.2002 - rcud. 173/2002 - ).

d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS ' ( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 -).

En suma, en el presente caso, se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no le son aplicables ni el Art. 122 LGSS antes mencionado, ni la Dios. Ad . 38ª del mismo texto legal , en tanto que se refiere a la pluriactividad, cuestión ajena a este litigio.

En cuanto a la invocación que se hace del Art. 138.4 LGSS igual que sucedía en los casos contemplados en nuestras sentencias de 11 de mayo -rcud. 3640/2009 - y 12 de mayo de 2010 -rcud. 3316/2009 - (antes citada), no nos hallamos ante un supuesto en que concurra la pluriactividad a la que se refiere el precepto ' exigiendo, para poder causar dos pensiones, una en cada régimen, que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan al menos durante quince años'. El precepto legal (como también el Art. 6 del RD 1799/1985 ) impone un ' especial requisito carencial' para el caso de falta de alta o asimilación al alta ' con lo que es claro que se establece un endurecimiento de las normas generales -permisivas, según acabamos de ver- sobre compatibilidad de pensiones, que encuentra explicación -precisamente- en el hecho de que el reconocimiento de la prestación se produce pese a la inexistencia de alta, lo que presenta como excepción a la exigencia tradicional de aquélla o situación asimilada'.

Según ello, en aplicación al caso presente, tenemos, conforme al ordinal segundo, que se da por reproducido: cotizaciones en el RETA 1.917 días, la mayoría de ellos como agente comercial autónoma en diversos sectores; así como otros 1.703 días en el RGSS, de los que sólo nos consta 151 como cocinera y 275 días entre 1985 y 1986 como representante de comercio. Partiendo de ello, la actora podría tener, en su caso, derecho a una IP. Parcial derivada de contingencias comunes dentro del RGSS, siempre que sus cotizaciones en el mismo cubrieran los períodos de carencia exigibles y para la profesión habitual en la que haya cotizado en dicho régimen. Pero no tendrá derecho a la anterior para su actividad como autónoma de comercio, conforme a lo expuesto en el Fundamento Segundo de la presente.

En su consecuencia, procede, estimando el recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida, absolviendo libremente a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 853/2013, seguidos a instancia de DOÑA Felisa , contra los recurrentes, en reclamación sobre Invalidez., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida para, desestimando las pretensiones de la demanda, absolver libremente de las mismas a la demandada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000948/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.