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Última revisión
16/05/2019
Sentencia SOCIAL Nº 48/2019, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 472/2018 de 08 de Febrero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 08 de Febrero de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: GOMEZ GIRALDA, MARTA
Nº de sentencia: 48/2019
Núm. Cendoj: 09059440032019100013
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:1224
Núm. Roj: SJSO 1224:2019
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2
Equipo/usuario: MIV
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BURGOS, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO 472/2018, seguidos a instancia de DOÑA María Dolores , que comparece asistida por el Letrado Don Francisco Javier González Blanco, contra SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., que no comparece, EXCLUSIVAS MARRE S.L., que comparece asistida por el Procurador Doña Rosa Eva Rojas, asistido del letrado Don Víctor M Andrés, contra EULEN, S.A., que comparece representado por el letrado Don Miguel Ángel Alonso Vicario, y contra el MINISTERIO DE DEFENSA, que comparece representado por el Sr. Abogado del Estado, con la asistencia del FOGASA.
Ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
Hechos
Contratos de obra o servicios determinados cuyo objeto consistía en cursos de natación:
- 2 de agosto de 1996 a 14 de agosto de 1996.
- 3 de octubre de 1996 a 15 de mayo de 1997.
- 1 de julio de 1997 a 24 de julio de 1997.
- 1 de octubre de 1997 a 15 de mayo de 1998.
- 1 de octubre de 1998 a 31 de diciembre de 1998.
- 1 de enero de 1999 a 20 de mayo de 1999.
- 4 de octubre de 1999 a 15 de mayo de 2000.
- 1 de octubre de 2001 a 23 de mayo de 2002.
- 1 de octubre de 2002 a 3 de junio de 2003.
- 1 de octubre de 2003 a 27 de mayo de 2004.
- 1 de octubre de 2004 a 26 de mayo de 2005.
- 3 de octubre de 2005 a 25 de mayo de 2006.
- 2 de octubre de 2006 a 24 de mayo de 2007.
- 1 de octubre de 2007 a 22 de mayo de 2008.
Contratos de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos como monitor instructor de natación:
- 1 de octubre de 2008 a 21 de mayo de 2009.
- 1 de junio de 2009 a 31 de agosto de 2009.
- 14 de septiembre de 2009 a 31 de mayo de 2010.
- 4 de octubre de 2010 a 31 de mayo de 2011.
- 3 de octubre de 2011 a 31 de mayo de 2012.
- 16 de julio de 2012 a 28 de julio de 2012.
- 1 de octubre de2012 a 12 de junio de 2013
- 1 de julio de 2013 a 12 de julio de 2013.
- 1 de octubre de 2013 a 29 de junio de 2014.
- 1 de octubre de 2014 a 17 de julio de 2015.
- 16 de septiembre de 2015 a 18 de junio de 2016.
- 4 de julio de 2016 a 22 de julio de 2016.
- 22 de agosto de 2016 a 12 de febrero de 2018.
En el periodo comprendido entre el día 26-8-2017 y el día 7-5-2018 no se ha llevado a cabo ningún contrato ni cursos de natación.
Fundamentos
La empresa EXCLUSIVAS MARRE solicita la desestimación de la demanda interpuesta frente a ella por considerar que ha cumplido con la obligación estipulada de remitir la documentación pertinente sobre la actora a los efectos de la subrogación convencional, siendo la codemandada la que ha incumplido su obligación de subrogar a la trabajadora.
La empresa EULEN S.A. plantea la excepción de caducidad de la acción toda vez que desde el año 2017 la actora no ha prestado servicios. En cuanto al fondo, se opone a la estimación de la demanda alegando que en la documentación que se les entregó no aparecía la actora como trabajadora a subrogar.
El MINISTERIO DE DEFENSA se opone a las pretensiones de la demanda alegando que la subrogación convencional no afecta a dicho Ministerio puesto que dicho convenio no es de aplicación al mismo, ni tampoco es de aplicación la subrogación a que se refiere el artículo 42 del ET . Niega que el Ministerio de Defensa haya prestado dichos servicios.
El FOGASA se opone al salario que consta en la demanda, alegando que de acuerdo con las bases de cotización éste asciende a 490,42 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras.
El artículo 65 de dicho texto legal señala que la presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad reanudándose el cómputo de la caducidad al día siguiente de intentado la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.
Cabe señalar que nos encontramos ante una trabajadora fija- discontinua, de manera que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad debe ser el 7-5-2018, que fue cuando se inició el servicio y la actora no fue llamada.
En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 615/2015, de 22/07/2015, (Rec. 72/2015 ), que indica que 'la voluntad extintiva del empresario, cuando se trata de un contrato fijo discontinuo, no se materializa hasta el momento en el que, llegando la fecha de la nueva temporada, no se realiza el llamamiento y es esa falta de llamamiento la que permite al trabajador accionar para reclamar por despido'.
Por otra parte, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Nº 669/2016, (Rec 3254/2015), 14-07-2016 , señala respecto a los trabajadores fijos-discontinuos que se encuentran en situación de IT que 'estos trabajadores en situación de incapacidad temporal, deben ser llamados, momento a partir del cual, la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica'. De manera que no pueden ampararse en el hecho de que la actora no estaba prestando servicios porque estaba de baja, habiendo sido de alta el día 12-2-2018.
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, teniendo en cuenta que la temporada empezó el 7-5-2018 y que la papeleta de conciliación se presentó el 28-5-2018 y la demanda de despido el 14-6-2018, no se puede entender caducada la acción para impugnar el despido.
Debemos partir de la base de que la actora ha estado en situación de IT.
La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido establece ( TS, Sala de lo Social, de 30/05/2003, Rec. 2754/2002 , TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 27/09/2004, Rec. 4911/2003 y TS, Sala de lo Social, de 11/05/2005, Rec. 5737/2003 ) que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ).
Para el cálculo del salario regulador para el despido de un trabajador en situación de Incapacidad Temporal, el cálculo deberá realizarse sobre la base del salario efectivamente percibido antes de iniciar la suspensión del contrato por incapacidad temporal. Es decir, el salario percibido en el mes anterior a la fecha de la baja médica. ( TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 42/2010, de 18/01/2010, Rec. 4988/2009 ).'
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, teniendo en cuenta que la actora ha estado en situación de IT desde el 5-9-2016 hasta el 12-2-2018, se debe estar al salario que venía percibiendo con anterioridad a dicha situación de IT, y de acuerdo con las últimas doce nóminas anteriores a dicha fecha, haciendo un promedio de éstas, el salario es de 377,38 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, conforme resulta de las nóminas aportadas en el documento número 11 del acontecimiento 118 del expediente.
Es obvio y no ha sido discutido por las partes, que la actora ha venido prestando servicios para EXCLUSIVAS MARRE desde el año 1996 ininterrumpidamente, siendo su antigüedad la que consta en la demanda, de 2-8-1996, ostentando la condición de fijo-discontinuo. Ello es así pues se inició su relación laboral mediante una concatenación de contratos temporales que se repetían básicamente en las mismas fechas, de octubre a mayo, lo que implica que la contratación no obedecía realmente a las causas de una contratación temporal, la cual procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular, lo que no ocurría en el caso de autos, en el que se producía una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. En consecuencia, es evidente que la actora tenía carácter de fijo-discontinuo, como así lo ha venido reconociendo la empresa desde el año 2008 en los contratos suscritos con dicha condición, que en nada se diferencian de los contratos temporales firmados con anterioridad.
Dispone el artículo 9 del Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no reglada que 'En lo relativo a la sucesión de empresas se estará a lo establecido en el artículo 44 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores .
Para las empresas privadas que gestionan centros de titularidad pública, en los supuestos en los que se produzca la adjudicación de la concesión del servicio público a una nueva empresa, por finalización de la concesión y concurso posterior, o cualquier otra modificación en el sistema de gestión del servicio, la nueva empresa deberá subrogarse en todos los derechos y obligaciones de los trabajadores con contrato en vigor y antigüedad mínima de 3 meses en la empresa saliente.
Para hacer efectiva la subrogación contemplada en este apartado, se deberá seguir el procedimiento siguiente:
1) La empresa entrante deberá comunicar, por medio fehaciente, a la empresa saliente, su condición de nueva adjudicataria del servicio.
2) La empresa saliente notificará a los trabajadores el cambio de concesionario, con indicación de la razón social de la empresa entrante.
3) La empresa saliente pondrá a disposición de la entrante y de la representación legal de los trabajadores, sí a hubiere, en el plazo máximo de 10 días naturales antes de la fecha de inicio del servicio por la nueva empresa adjudicataria, la siguiente documentación:
- Relación de los trabajadores subrogados, con indicación de sus datos personales y laborales.
- Copia de los contratos de trabajo de los trabajadores relacionados.
- Copia de los 3 últimos recibos de salarios de los trabajadores relacionados.
- Certificado de hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.
- Fotocopia de los modelos TC/2 de los últimos 4 meses'.
En consecuencia, es evidente que se ha producido un despido al no haber sido llamada la demandante en fecha 7 de mayo de 2018, cuando se inició la actividad de gestión de las piscinas del centro denominado Ciudad Deportiva Militar de Burgos, puesto que tenía más de tres meses de antigüedad, único requisito exigido para que operase la subrogación, debiendo determinar cuál o cuáles de los codemandados deben responder de las consecuencias del mismo.
Nos encontramos ante una regulación puramente convencional, de manera que la obligación de hacerse cargo de la actora por parte de la empresa adjudicataria del servicio, ha de limitarse a los términos regulados en la norma colectiva de aplicación.
Se alega por EULEN S.A. que entre la documentación que le presentó el Ministerio de Defensa, no estaban los datos de la actora.
Al respecto cabe señalar que de la documental aportada a las actuaciones, resulta que el MINISTERIO DE DEFENSA nunca ha gestionado el servicio con sus propios medios personales y materiales, sino que se ha limitado a sacarlo a concurso y a adjudicar el contrato de explotación de actividades acuáticas del centro denominado Ciudad Deportiva Militar de Burgos con número de expediente 20933 16 0084 00, que durante muchos años correspondió a EXCLUSIVAS MARRE, si bien en el año 2017 se adjudicó a la empresa SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., quien en cumplimiento de lo previsto en el Convenio, se dirigió a la empresa saliente para que le proporcionara la documentación del personal a subrogar (documento 5 del acontecimiento 119). Dicha empresa ya se lo había proporcionado al MINISTERIO DE DEFENSA con anterioridad y de hecho, la actora figuraba como personal a subrogar en la cláusula 2 2.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares para el contrato administrativo especial relativo a la explotación de actividades relacionadas con la natación en el CDSCM 'LA DEPORTIVA' DE BURGOS, con una antigüedad de 1996. (documento 2 del acontecimiento 119)
Lo que ha ocurrido en el caso de autos es que no se llegó a materializar el contrato entre el MINISTERIO DE DEFENSA y SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., siendo finalmente adjudicataria del servicio EULEN S.A.
Se ha hablado de la celebración de un contrato menor entre EXCLUSIVAS MARRE y el MINISTERIO DE DEFENSA para el verano de 2017 ante la imposibilidad de prestación del servicio por parte de la nueva adjudicataria, si bien no ha sido aportado a las actuaciones, por lo que no se ha acreditado que se llegara a concertar. De hecho el testigo que ha despuesto en el acto de la vista, ha declarado que entre el 3 de julio y el 25 de agosto de 2017, fue el propio MINISTERIO DE DEFENSA quien gestionó el servicio, y que a partir de esa fecha no hubo ningún otro contrato ni prestación del servicio.
En cualquier caso, no consta acreditado que cuando EULEN resultó adjudicataria del servicio se dirigiera a la empresa saliente EXCLUSIVAS MARRE para que le proporcionara la documentación de los trabajadores.
A la vista de lo expuesto, no cabe sino concluir que EXCLUSIVAS MARRE cumplió con su obligación prevista en el convenio de relacionar a los trabajadores a los que había que subrogar, sin que ninguna responsabilidad se le pueda imputar por la no subrogación de la actora.
La sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial 'siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas '(parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
Dato éste que no consta en las actuaciones
Es más, la reciente STS 3545/2018 de 27/09/2018 , que analiza la citada sentencia del TJUE de 11-7-2018 dispone:
El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.
Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.
En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.
Concluyendo:
Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .
Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
No existe prueba alguna de que se produjera transmisión de elementos materiales o patrimoniales de la empleadora de la demandante a la JCYL ni este ha asumido a ningún trabajador de 'ROYAL CLEAN, S.L.', la JCYL no realiza la limpieza en los mismos términos que lo realizaba ' Royal Clean ', y ha introducido cambios en la gestión de la limpieza acreditados en las pruebas practicadas, no concurriendo por tanto las exigencias de aplicabilidad del artículo 44 ET ...'
En el presente caso, ninguno de los requisitos previstos en el artículo 44 del ET concurren en ninguno de los codemandados, no habiéndose producido transmisión de elementos materiales o patrimoniales ni la asunción de ningún trabajador.
El artículo 2 de dicho texto convencional establece que 'quedarán afectadas por el presente Convenio todas las empresas privadas que se dediquen a impartir enseñanza y formación no reglada, ya sea presencial, a distancia, semipresencial u online. Quedan expresamente excluidas del ámbito funcional de aplicación del presente convenio, las empresas autorizadas para impartir cualquiera de las enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica 2/2006 de Educación'.
De lo expuesto, se desprende la obligación de existencia de subrogación empresarial respecto a las empresas incluidas dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio Colectivo, lo que afectaría a EXCLUSIVAS MARRE S.L., EULEN S.A. y SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., no así al MINISTERIO DE DEFENSA, señalando la citada Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de 21-12-2018 , con cita de Sentencias de la Sala Cuarta del TS de 21-4-2015 y de 11/07/2011 (rcud. 2861/2010) en la que se hace eco de la doctrina sentada en su Sentencia de 28/10/1996 (rcud. 566/1996 ), que '... El convenio colectivo no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el (...) artículo 82.3 del (...) Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio.
La doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias de 15-12-1997 (rcud. 184/1997 ), resolviendo también un supuesto referido igualmente al sector de la limpieza, 14- 32005 (rcud. 6/2004 ), 26-4-2006 (rcud. 38/2004 ) y 10-12-2008 (rcud.2731/2007 ).
La STS de 17/06/2011 (rcud. 2855/2010 ), recordando la doctrina sentada en la Sentencia de 10/12/08 (rcud. 2731/2007 ), con cita nuevamente de la de 28/10/96 (rcud. 566/1996 ) establece que la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos, de donde se infiere la imposibilidad de aplicar al recurrente un Convenio Colectivo que le es ajeno....'
La indemnización debe calcularse hasta el 3-7-2017, ya que desde dicha fecha hasta el 25-8-2018 fue el MINISTERIO DE DEFENSA quien gestionó el servicio sin obligación de subrogación y entre el 26-8-2017 y el 7-5-2018, no se llevó a cabo ningún contrato ni cursos de natación, de manera que la demandante no podía ser llamada para la prestación de servicios.
Aplicando lo anteriormente expuesto, la indemnización asciende s.e.u.o. a 7.674,62 euros.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que rechazando la excepción de caducidad planteada por EULEN S.A., ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA María Dolores contra SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., EXCLUSIVAS MARRE S.L., EULEN, S.A. y MINISTERIO DE DEFENSA, en su petición subsidiaria, declaro la improcedencia del despido operado con fecha de efectos 7-5-2018 y condeno a la empresa EULEN, S.A. a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 7.674,62 euros, absolviendo a EXCLUSIVAS MARRE S.L., SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES S.L., y el MINISTERIO DE DEFENSA de las pretensiones de la demanda.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
En caso de optar por la readmisión deberá abonar a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (7-5-2018) hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 12,37 euros diarios.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
- Contra esta sentencia pueden
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.