Encabezamiento
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00048/2021
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno:941 296 421
Fax:941 296 597
Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG:26089 44 4 2019 0001953
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000048 /2021
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000622 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTESLOGROZA, S.L., AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L. , AUTOBUSES JIMENEZ, S.L. , AUTOBUSES LOGROÑO, S.A.
ABOGADA:MARIA NIETO CUEVAS, MARIA NIETO CUEVAS , MARIA NIETO CUEVAS , MARIA NIETO CUEVAS , , , , , ,
RECURRIDOS D: Luis Alberto, FOGASA
ABOGADO:ADRIAN NAVAS MARTINEZ, LETRADO DE FOGASA , ,
Sent. Nº 48-2021
Rec. 48/2021
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a quince de Abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 48/2021 interpuesto por AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L., AUTOBUSES JIMENEZ, S.L., AUTOBUSES LOGROÑO, S.A. y LOGROZA, S.L. asistidos de la Abogada Dª María Nieto Cuevas contra la SENTENCIA nº 266/2020 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2020, y siendo recurridos Luis Alberto asistido del Abogado D. Adrián Navas Martínez y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON IGNACIO ESPINOSA CASARES.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, por Luis Alberto se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L., AUTOBUSES JIMENEZ, S.L., AUTOBUSES LOGROÑO, S.A. y LOGROZA, S.L. , en reclamación de RECLAMACION DE CANTIDAD.
SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2020 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.-El demandante viene prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA con una antigüedad del 26.05.2014 y categoría profesional de conductor-perceptor: relación laboral desarrollada en virtud de los siguientes contratos:
- Del 26.05.2014 al 25.11.2014: Contrato de trabajo temporal (eventual por circunstancias de la producción: ' Cubrir períodos vacacionales de los conductores perceptores en el transporte metropolitano de La Rioja') y a tiempo completo suscrito el 26.05.2014 con la UTE conformada por AUTOBUSES JIMENEZ S.L., AUTOBUSES LOGROÑO S.A. Y LOGROZA S.L.
- Del 26.11.2014 al 31.05.2015: Contrato de trabajo temporal y a tiempo completo (por obra o servicio determinado: ' Realizar labores de conductor-perceptor de autobús logado a la concesión administrativa del gobierno de La Rioja en relación con el transporte metropolitano de Logroño') suscrito el 26.05.2014 con la UTE conformada por AUTOBUSES JIMENEZ S.L., AUTOBUSES LOGROÑO S.A. Y LOGROZA S.L. en el que se subrogó la demandada AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA el 1.01.2017.
- Desde el 1.06.2018: Contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo suscrito con AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L. el 1.06.2018, por conversión del temporal suscrito en Noviembre14.
SEGUNDO.-A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte Interurbano de Viajeros en Autobús de la Comunidad Autónoma de La Rioja 2016-2020 (BOR nº 95 de 18.08.2017), cuyo artículo30 establece:
«JORNADA DE TRABAJO
La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual respetando las especialidades contenidas en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y demás normativa aplicable. La jornada anual y efectiva será de 1787 horas de trabajo.
Dentro de los dos primeros meses del año se elaborará por la empresa y la representación de los trabajadores el Calendario Laboral provisional que comprenderá días laborales y festivos del año natural exponiéndose un ejemplar del mismo en el tablón de anuncios de cada centro de trabajo. Este Calendario Laboral provisional se detallará a través de cuadrantes.
Sin perjuicio de lo anterior, a efectos de determinar las vacaciones, los trabajadores deberán comunicar a la empresa las vacaciones que desean disfrutar durante los dos primeros meses del año y ésta deberá, durante el mes de marzo, acceder o denegar la petición de los mismos. Dicha comunicación garantizará que, salvo acuerdo en contrario, los trabajadores disfrutarán de los días de vacaciones en la fecha indicada y aceptada por la empresa.
Dado que la actividad desarrollada por las empresas afectadas por este convenio implica, como regla general, el trabajo los 365 días al año y una gran dificultad para establecer un calendario fijo al trabajador, expresamente se acuerda que, sin perjuicio del calendario general y cuadrantes que se regulan en este artículo, con 24 horas de antelación, salvo urgencias imprevistas, el trabajador tendrá conocimiento de la iniciación y terminación de la jornada, descansos intermedios, así como la ejecución de los distintos servicios a realizar. Las empresas comunicarán a los trabajadores mediante publicación en tablón de anuncios, por escrito o por medios alternativos, tales como, correo electrónico, burofax, sistemas telefónicos de mensajería instantánea (whatsapp, hangout y otros similares) o la inserción de la hoja de servicios en páginas web corporativas a las que pueda acceder el trabajador. En cualquier caso, las empresas tratarán de preavisar con un mínimo de 48 horas en aquellos supuestos de trabajo en festivos y puentes.
Sin perjuicio de lo anterior, las empresas afectadas por este convenio tendrán derecho a realizar una distribución irregular de la jornada de hasta un 15% de la jornada de cada trabajador que permita a la misma adaptarse a las necesidades productivas.
Los trabajadores, tendrán derecho a un día de asuntos propios sobre los días establecidos en el calendario para hacer uso del mismo por una necesidad personal imprevista. Dicho día supondrá una disminución del tiempo efectivo de trabajo (1787) en esas ocho horas. La solicitud del día de asuntos propios deberá preavisarse con una antelación de mínima 48 horas, salvo circunstancias excepcionales que no permitan dicha comunicación anticipada. En cualquier caso, ese día no podrá solicitarse, salvo acuerdo, en sábados, domingos, festivos, puentes, ni se podrá acumular al inicio o final de las vacaciones, no pudiendo perjudicar el normal funcionamiento de la actividad empresarial, pudiendo limitarse el número de trabajadores que se le puedan pedir le mismo día. En cualquier caso, si existiera controversia sobre la correcta interpretación del contenido del artículo, la comisión paritaria podrá dilucidar si el día solicitado es ajustado a lo pretendido en el presente convenio».
TERCERO.- La demandada AUTOBUSES METROPOLITANOS tiene como actividad la realización de servicios de transporte metropolitano de la Comunidad de La Rioja. Realiza además de las líneas ordinarias, servicios denominados especiales (escuelas, fábricas y línea Clavijo, Alberite e Islallana).
CUARTO.- La Empresa estimaba la duración anual de la jornada de los trabajadores con base a una previsión anual de turnos. Semanalmente se elaboraban por el Jefe de Tráfico los cuadrantes de turnos correspondientes a la semana subsiguiente.
Al final de cada turno de trabajo, los conductores elaboraban partes de trabajo en los que aparecen apartados referidos a: Nombre del trabajador, línea y turno que realizan, vehículo y hora de inicio y fin del servicio (en los términos que más abajo se expondrán), apartado de incidencias, fecha y firma del trabajador.
En dichos partes se recogían las Líneas de servicio ordinarios realizadas, así como aquellos 'servicios especiales' habituales en la empresa; partes que no recogían la jornada efectivamente realizada sino la estimada para realizar el turno asignado.
La empresa abonaba bajo el concepto de plus de disponibilidad aquellos servicios que excedían de la jornada ordinaria de 8 horas, al valor de la hora ordinaria.
QUINTO.- Durante 2018 el actor prestó servicios un total de 2.138Â05 horas en servicios regulares del metropolitano, según detalle y desglose siguiente:
Mes Días trabajados Horas servicios regulares Horas servicios especiales
Enero 26 203:43:00 11:35:00
Febrero 23 173:14:00 20:20:00
Marzo 26 206:38:00 17:50:00
Abril 26 215:40:00 09:20:00
Mayo 27 211:45:00 12:10:00
Junio 24 186:58:00 14:30:00
Julio 23 172:33:00 18:25:00
Agosto 3 027:42:00 00:00:00
Septiembre 22 173:10:00 19:40:00
Octubre 27 209:33:00 16:05:00
Noviembre 22 171:02:00 13:05:00
Diciembre 27 186:05:00 08:15:00
TOTAL 173 2.138:03:00 161:15:00
En este mismo período y en concepto de plus de disponibilidad la empresa le abonó las siguientes sumas:
Enero18...............195Â32 €
Febrero18............ 221Â02 €
Marzo18.............. 231Â30 €
Abril18............... 102Â80 €
Mayo18............... 159Â34 €
Junio18............... 118Â22 €
Julio18............... 226Â16 €
Agosto18................ 0Â00 €
Septiembre18........ 226Â16 €
Octubre18............ 185Â04 €
Noviembre18......... 118Â22 €
Diciembre18......... 102Â80 €
TOTAL............ 1.893Â48 €
SEXTO.- Con fecha 26.02.2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Rioja extendió Acta de Infracción contra esta demandada, proponiendo la imposición de sanción por importe de 14.000 € y en relación a la comisión de cuatro infracciones:
1ª.- Ausencia de registro de la jornada diaria realizada por los trabajadores: infracción grave del art. 7.5 LISOS): 1.500 €.
2ª.- Realización de horas extraordinarias durante el 2017 en límite superior al permitido legalmente (infraccion grave del art. 7.5 LISOS): 5.500 €.
3ª.- Realización de horas extraordinarias durante el 2018 en límite superior al permitido legalmente (infraccion grave del art. 7.5 LISOS): 5.500 €.
4ª.- Descansos entre jornadas inferiores a los previstos en la normativa vigente (infraccion grave del art. 7.5 LISOS): 1.500 €.
El contenido de este Acta, aportado por la empresa como documento nº 1 de su ramo de prueba, se tiene aquí por reproducido.
SÉPTIMO.- En el período de Enero-Agosto19 el actor prestó servicios un total de 1.464Â17 horas en servicios regulares del metropolitano, según detalle y desglose siguiente:
Mes Días trabajados Horas servicios regulares Horas servicios especiales
Enero 23 182:50:00 11:10:00
Febrero 23 184:00:00 17:55:00
Marzo 22 180:43:00 06:00:00
Abril 16 127:08:00 08:35:00
Mayo 23 176:40:00 07:30:00
Junio 23 180:25:00 11:40:00
Julio 14 117:45:00 07:05:00
Agosto 15 106:39:00 02:40:00
Septiembre 24 208:00:00 11:05:00
TOTAL 183 1.464:10:00 83:40:00
En este ejercicio y en concepto de plus de disponibilidad la empresa le abonó las siguientes sumas:
Enero19............... 120Â29 €
Febrero19............ 214Â43 €
Marzo19............... 62Â76 €
Abril19............... 104Â60 €
Mayo19................ 78Â45 €
Junio19............... 141Â21 €
Julio19.................. 94Â14 €
Agosto19............... 31Â38 €
Septiembre19......... 99Â37 €
Octubre19............ 167Â36 €
Noviembre19.......... 10Â46 €
Diciembre19........... 41Â84 €
TOTAL............. 1.166Â29 €
El actor estuvo incurso en proceso de IT del 11.11.2019 al 25.11.2019.
OCTAVO.- Con fecha 24.10.2019 el actor presentó a la empresa escrito por el que comunicaba a la misma que a partir de ese día se negaba a hacer los denominados servicios especiales que le abonaban en concepto de plus de disponibilidad, limitándose exclusivamente a cumplir las horas de trabajo que en cómputo anual establece el Convenio Colectivo de aplicación.
La empresa contestó al anterior por la misma vía y en fecha 28.10.2019, de la forma que sigue:
«Muy Sr Nuestro:
Acusamos recibo de su comunicación de fecha 24 de octubre de 2019 y le informamos de que, hasta la fecha, según consta en los registros y controles de jornada de la empresa, su jornada de trabajo efectiva se encuentra dentro de los límites legalmente establecidos, por lo que deberá Vd continuar prestando sus servicios en las condiciones habituales, retribuyéndosele por los mismo según las disposiciones legales y convencionales aplicables».
NOVENO.- Con fecha 2.02.2020 la empresa comunicó al actor el disfrute de descanso compensatorio del 3.02.2020 al 11.02.2020 respecto a un exceso de jornada en 2019 de 72 horas.
DÉCIMO.- En fecha 30.12.2019 y por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad (autos 48/19) se dictó sentencia estimatoria parcial de reclamación de cantidad formulada por compañero del actor y en los mismo términos, que condenó únicamente a la demandada AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L., absolviendo al resto de las pretensiones articuladas en su contra; sentencia a su vez confirmada por la posterior STSJR de 11.03.2020 (rec. 45/20), desestimatorio del recurso de suplicación (único) articulado por la empresa condenada en su contra.
El contenido y fundamentos de estas sentencias, aportadas por el actor como documentos nº 9 y 10 de su ramo de prueba, se tienen aquí por reproducidos.
UNDÉCIMO.- Con fecha 30 de Octubre de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA.
F A L L O :Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Alberto contra las empresas AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L., AUTOBUSES JIMENEZ S.L., AUTOBUSES LOGROÑO S.A. y LOGROZA S.L., debo condenar y condena a la primera a abonar al actor la suma de 3.037Â71 € más intereses, en los términos expresados en el fundamento cuarto de la presente, absolviendo al resto de demandadas de las pretensiones articuladas en su contra, sin costas.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L., AUTOBUSES JIMENEZ, S.L., AUTOBUSES LOGROÑO, S.A. y LOGROZA, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia nº 266/2020 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de fecha 30 de Diciembre de 2020, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Autobuses Metropolitanos de La Rioja S.L.; Autobuses Jimenez S.L.; Autobuses Logroño S.A.; y Logroza S.L., en cuyo primer motivo, y bajo el amparo procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que 'la juzgadora de instancia ha incurrido en una evidente falta de motivación, al fundamentar el fallo en las meras afirmaciones vertidas por la parte actora en la demanda, que no han sido objeto de prueba que las sustente, y si, en cambio, han sido objeto de prueba en contrario'.
SEGUNDO.- A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS, tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.
Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el Art. 240 LPL, su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847).
Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre).
Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre, 158/1989 de 5 de octubre, y 124/1994 de 25 de abril) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio).
2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).
3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04, RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02, RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96, RJ 5006).
B) Uniforme y consolidada doctrina constitucional ( SSTC 192/09; 21/11), y, haciéndose eco de la misma, jurisprudencia ordinaria ( SSTS 13/03/12, Rec. 3779/10; 10/07/12, Rec. 2980/11; 14/09/16, Rec. 846/15) ha establecido que, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.
También han precisado que esa regla de principio no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe.
Así las cosas, y aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no merece favorable acogida.
El artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el Juez, apreciando los elementos de convicción -que son algo más y distinto los medios de prueba y que deben ser valorados en su conjunto- declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión fáctica. Y eso es, precisamente, lo que ha hecho la Jueza de instancia en su fundamento de derecho 1º y 4º, motivando expresamente su decisión, tal y como le exige también el artículo 120-3 de la Constitución, precisamente para no producir indefensión alguna (prohibida, efectivamente, por el artículo 24-1 de la Constitución), otra cosa diferente es que a la hoy recurrente no le satisfagan aquellos hechos declarados probados o no le parezcan adecuados los razonamientos jurídicos esgrimidos por la Jueza de instancia, pero para intentar combatir los mismos la recurrente dispone -y de hecho así lo ha efectuado- de los motivos de suplicación previstos en las letras b) y c) del citado artículo 193 - Sentencias de esta Sala de 2-7-1998; 8-3-2018; 12-4-20219 y 11-3-2020-.
En cualquier caso, el motivo debe ser rechazado, por cuanto la Letrada recurrente no ha solicitado la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantía, del procedimiento que le hubieran producido indefensión; tal y como exige la letra a) del tan citado artículo 193, en el que, precisamente, basa el presente motivo.
TERCERO.- Por evidentes razones metodológicas esta Sala debe proceder en primer lugar al estudio del motivo tercero del recurso, toda vez que en él se solicita la revisión de los hechos probados, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del artículo 193 citado; mientras que en el segundo motivo se denuncia la infracción del derecho aplicado.
En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo:
CUARTO.- La Empresa estimaba la duración anual de la jornada de los trabajadores con base a una previsión anual de turnos. Semanalmente se elaboraban por el Jefe de Tráfico los cuadrantes de turnos correspondientes a la semana subsiguiente.
Al final de cada turno de trabajo, los conductores elaboraban partes de trabajo en los que aparecen apartados referidos a: Nombre del trabajador, línea y turno que realizan, vehículo y hora de inicio y fin del servicio (en los términos que más abajo se expondrán), apartado de incidencias, fecha y firma del trabajador.
En dichos partes se recogían las Líneas de servicio ordinarios realizadas, así como aquellos 'servicios especiales' habituales en la empresa.
El registro del total de horas trabajadas por los trabajadores se realiza con base a los tiempos estimados de los servicios desarrollados por los trabajadores.
En dichos Registros aparecen recogidas las horas de trabajo estimadas por las líneas, las realizadas en servicios especiales, así como las trabajadas en servicios interurbanos. La adicción de todas ellas da como consecuencia un número de horas efectivas de trabajo.
Por encima de la jornada máxima anual fijada convencionalmente la empresa abona bajo el concepto Plus de disponibilidad los denominados 'servicios especiales', así como 'los interurbanos' por la diferencia entre la duración del servicio diario, y las 8 horas de la jornada del trabajador, más en el mismo supuesto que el anterior 'los interurbanos' más 'los especiales' cuando se realicen en el mismo tumo y excedan de las 8 horas indicadas.
Dichos servicios se retribuyen a los trabajadores como servicios extraordinarios por encima del salario base y bajo el concepto de plus de disponibilidad.
La empresa abona bajo el concepto de Plus de Disponibilidad las horas de trabajo efectivo realizadas por prestación de los denominados 'servicios especiales' o 'interurbanos al precio de las ordinarias, coincidente con el valor de la hora extraordinaria según establece el propio Convenio en su articulo 33.
Lo que la empresa abona bajo dicho concepto no es la fijación de dicha una jornada global, con tiempos de disponibilidad, si no la realización de tiempos efectivos de trabajo por encima de la jornada máxima anual prevista en el Convenio colectivo, retribuyendo por ello dicho tiempo al precio de hora extraordinaria.
En apoyo de dicha pretensión revisoría cita el Acta de Infracción, apartado Primero, en relación con el registro de la jornada del personal conductor, y apartado Segundo, en relación con la jornada de trabajo realizada por los trabajadores (páginas 10 a 14, y 14 a 19 de dicha Acta de Infracción).
En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo:
Según lo informado por la Inspección de Trabajo, las horas de trabajo realizadas por el trabajador en el año 2018, así como las extraordinarias (por encima de las 1787 horas anuales previstas convencionalmente) han sido:
TRABAJADOR HORAS ANUALES TRABAJO EFECTIVO HORAS EXTRAORDINARIAS
Luis Alberto 1984:17:00 197:17:00
Luis Alberto
Del referido exceso de 197 horas y 17 minutos, 161 horas y 15 minutos, las correspondientes a los servicios especiales ya han sido abonadas como jornada extraordinaria a través del denominado plus de disponibilidad, quedando pendiente de retribución un exceso de jornada de 36,13 horas.
En apoyo de dicha revisión cita el Acta de Infracción, apartado Segundo, en relación con la jornada de trabajo realizada por los trabajadores (páginas 14 a 19 del Acta de Infracción), así como de las manifestaciones de la propia demanda (hecho tercero).
Finalmente, en tercer lugar, se solicita la revisión de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el fundamento de derecho cuarto; proponiendo el siguiente texto alternativo:
CUARTO.-Respecto a la reclamación de horas extra de 2018.
Conforme lo analizado en los Hechos Probados Cuarto y Quinto, en aplicación de la presunción de certeza de los Hechos Constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el Acta de Infracción NUM000, y que no han sido objeto de prueba en contrario el total de horas extraordinarias realizadas y pendientes de retribución en el año 2018 asciende a 36,13 horas.
Establecido lo anterior, sí cabe acoger la discrepancia que en cuanto al valor de la hora extra formuló esta parte. Así y según revisión salarial para 2018 publicada en BOR nº 22 de 21.02.2018 asciende la retribución anual para la categoría del actor a 18.384Â45 €, que en el caso del actor y atendiendo su antigüedad, se incrementaría hasta los 18.936 €/año, esto es y según jornada anual fijada en convenio (1.787 horas), un precio/hora ordinaria de 10Â60 €, siendo que de contrario se ha reconocido el de 12Â10 €/hora considerando el resto de devengos también percibidos por el actor.
Procede así, en consecuencia, estimar parcialmente este apartado de demanda, condenando a la empresa empleadora del actor (AUTOBUSES METROPOLITANOS) a abonar al actor la suma de 437,17 € en concepto de horas extra realizadas en 2018 pendientes de retribución (36,13 horas x 12,10 euros hora).
En apoyo de dicha revisión cita el documento 52 (sin foliar) de los autos, consistente en la prueba de la parte demandada, y en particular del documento número 1 del ramo de prueba, Acta de Infracción NUM000 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja, impuesta a Autobuses Metropolitanos de La Rioja S.L., el 26 de Febrero de 2019; y de los propios hechos de la demanda, en concreto del hecho tercero.
CUARTO.- Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 , 1 y 22 de marzo de 2018 y 10-10-2.019, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006, 20.2.2007 y 15.10.2007- para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.
e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual Art. 97 de la LRJS, otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.
f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.
Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho primero- 'los hechos probados en el presente procedimiento son aquellos que se derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral, en concreto, documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como la apartada anticipadamente a solicitud del actor.'
A mayor abundamiento, también en el fundamento de derecho cuarto, la Magistrada de instancia razona por qué ha llegado a su conclusión fáctica, diciendo que 'respecto a la reclamación de horas extra de 2018en primer término y respecto a las horas extra que afirma realizadas el actor en el ejercicio 2018, asiste razón el actor en cuanto a los criterios de cómputo, ya sancionado favorablemente en pronunciamientos judiciales previos que desmerecen la tesis empresarial de estar a los tiempos de conducción efectiva, descartando los tiempos de parada hasta reinicio de línea según horario previsto sean tiempos de descanso sino tiempos de presencia considerados como jornada efectiva; criterio conforme al cual y atendiendo al inicio y fin de servicio en línea asignada, prestó el actor durante 2018 las horas que se detallan en ordinal quinto de relato fáctico precedente, divergente en cuanto al contenido en demanda por error de cambio a la unidad (hora) del tiempo que en horas-minutos resultaba mensualmente.
No puede aceptarse, por el contrario, el criterio de la mercantil de estar a lo fijado por Inspección de Trabajo en Acta de Infracción, puesto que tal afirmación no se efectúa allí por la funcionaria actuante, que se limita a reseñar la existencia de horas extra y número que se reconoce por la mercantil, premisa en base a la cual aprecia la comisión de infracciones cuya sanción propone.
QUINTO.- En el segundo y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Letrada recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 23/20215, de 21 de julio, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 23.- Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras
Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.
No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente.
SEXTO.- Por lo que se refiere al valor que debe concederse a las actas de la Inspección de Trabajo -verdadero meollo del presente recurso- procede efectuar una serie de consideraciones previas.
Como tiene señalado esta Sala en sentencias de 28-2-2019; 29-7-2020; 15-10-20; 22-10-20 y 5-11-2020, 'respecto al carácter de las Actas, es doctrina reiterada que dichas actas o informes deben y pueden ser judicialmente valorados como una prueba más, cuya presunción de certeza otorgada a partir de la Ley 42/1997, de 4 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha de ser apreciado por los Jueces y Tribunales de Justicia como uno más de los elementos probatorios, aunque dotado de presunción de veracidad respecto de los hechos constatados personalmente por el funcionario actuante, y ello en función de la imparcialidad predicable del mismo, así como de su especialidad técnica, ahora bien teniendo en cuenta que siempre admitirá prueba en contrario; criterio este extraíble de la doctrina mantenida por el TS en diversas sentencias, como las de 5 de diciembre de 1997, 16 de enero de 1998, 6 de marzo de 1998 y 5 de diciembre de 1998, según la cual, la presunción de objetividad y veracidad de los hechos constatados en las actas de inspección de trabajo pueden constituir medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectorasometida al control jurisdiccional por su objetividad, presunciónque según se indica en sentencia del TS de 26 de septiembre de 2007 , no es iure et de iure, sino tan sólo iuris tantum.Criterio que se reproduce en sentencias posteriores del mismo Tribunal, según las cuales el aludido privilegio probatorio de las Actas y de los Informes de la Inspección de Trabajo, ' únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados( STS SG 20/10/15 -rco 181/14)' ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-,).' Añadiendo que no cabe olvidar que: 'a).- Las referidas actas'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas'
b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos'....
Pues bien, esa presunción 'iuris tantum' de veracidad ha sido considerada desvirtuada por la Magistrada de instancia; compartiendo esta Sala lo manifestado por esta en cuanto a que las inspectoras de Trabajo se limitaron, en el acta de fecha 26 de Febrero de 2019, a reseñar la existencia de horas extras y el número que se reconoce por las empresas demandadas, como premisas en base a la cual aprecian la comisión de las infracciones cuya sanción propone; pero no dicen nada respecto de lo reclamado, en realidad, por el hoy actor, es decir, el de considerar como trabajo efectivo aquél en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando funciones propias de la conducción del vehículo u otros trabajos durante el tiempo de circulación del mismo, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo - artículo 34 del Convenio Colectivo aplicable-; tales como 'repostar, revisar niveles, preparación de la hoja de ruta o expedición de billetes'. Y, precisamente, eso es lo que ocurre en el caso de litis, donde el actor ha acreditado la realización de determinadas horas extraordinarias durante el año 2018, al ser superiores a la jornada normal, tal y como establece el artículo 30 del citado convenio colectivo.
SEPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, y al no gozar las empresas recurrentes del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a las mismas, de manera solidaria, a la pérdida de la consignación y del depósito constituidos para recurrir; más a abonar al Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros, más el IVA correspondiente; tal y como preceptúan los artículos 204 y 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de las empresas AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L., AUTOBUSES JIMENEZ, S.L., AUTOBUSES LOGROÑO, S.A. y LOGROZA, S.L., contra la sentencia nº 266/2020, del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de fecha 30 de Diciembre de 2020, recaída en autos promovidos por D. Luis Alberto, contra las recurrentes, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de cantidades; debemos confirmary confirmamos dicha sentencia; condenando a las empresas recurrentes, de manera solidaria, a la pérdida de la consignación y del depósito constituido para recurrir; más abonar al Letrado del recurso, en concepto de honorarios la cantidad de 600 euros, más el IVA correspondiente.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0048-2021, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0048-2021.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
E./
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESPINOSA CASARES,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
DILIGENCIA
