Sentencia SOCIAL Nº 48/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1506/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 48/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1506/2021, interpuesto por D. Roque, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 4 de enero de 2021, en Autos núm. 447/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Roque, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006 y MINISTERIO FISCAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de enero de 2021, con el siguiente fallo: ' Debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por D. Roque, contra DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION006, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005 , absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos formulados en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Roque , con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la mercantil DIRECCION000, con CIF NUM001, con categoría profesional de abogado y antigüedad de 01/04/2015, con contrato indefinido a jornada completa.

Presta servicios con un salario de 3166,67 euros mes (hecho no discutido por la demandada)

SEGUNDO.- DIRECCION000 aparece inscrita en Registro Mercantil de Málaga con objeto social '1 Tramitación, gestión y recuperación de deuda impagada, 2.actividades accesorias y complementarias al asesoramiento juridico, ...'

La mercantil aparece inscrita en Régimen General de Seguridad Social con cuatro CCC activas, en las provincias de Madrid, Córdoba, Almeria y Granada (folios 274a277). El actor consta de alta en CCC de Granada

TERCERO.- Por la empresa DIRECCION000 se ha tramitado un ERTE

La mercantil DIRECCION000, remite correo electrónico a CCOO y a UGT con el tenor que consta al folio 241a246; se les da traslado de la voluntad de la mercantil de iniciar expediente de regulación temporal de empleo por causas productivas a los efectos de interesar su participación en la comisión negociadora del referido expediente. CCOO y UGT contesta ofreciendo su disposición (folio241 vuelto y 244 vuelto) y solicitando datos y documentación.

El administrador único de la mercantil certifica en fecha 20/4/2020 volumen total de negocio contratado por la mercantil, según software interno. Folio 280 y 382

En fecha 20/4/2020 se data memoria explicativa por la mercantil (folio 249a251)

Se constituye comisión negociadora, así consta en acta de 22/4/2020 (folio 247a248). Se celebraran tres reuniones

En fecha 24/04/2020 se presenta ante la Dirección General de Trabajo la documentación relativa a expediente de regulación de empleo (folio 281)

En fecha 24/4/2020 se celebra la segunda reunión de la comisión negociadora (folio 282a284

En fecha 27/04/2020 se levanta el acta de la tercera reunión de la comisión negociadora con el tenor que consta al folio 22a27, 285a289 y se da por reproducida. Consta que concluye con acuerdo. Consta que la parte social reconoce la concurrencia de causa de producción alegada por la empresa. Consta que la empresa acoge la petición de la parte social de excluir del Expediente a la trabajadora Virtudes del centro de trabajo de Granada, por su mayor vulnerabilidad dado su estado actual de gestación

La mercantil DIRECCION000, registra solicitud de Erte el 28/04/2020 ante la Autoridad laboral para la suspensión de contratos de 16 trabajadores (sobre una plantilla total de 44) de los centros de Almeria (3 afectados),Córdoba (5), Granada (4) y Madrid (4) durante el periodo de 1/5 a 31/12/2020 por causas productiva

La mercantil presenta solicitud de procedimiento de regulación de empleo, ante el Ministerio de Trabajo,Migraciones y Seguridad Social en fecha 30/4/2020 (folio 339a346

CUARTO.- En fecha 29/04/2020 se remite correo al actor, se le remite comunicación de DIRECCION000. La mercantil data el 28/4/2020 la comunicación dirigida al actor, con el tenor que consta y se da por reproducida, folios 291a293;le informan que su contrato quedara suspendido el 01/05/2020 hasta el 31/12/2020 como consecuencia del ERTE.

El actor consta en situación de suspensión de contrato por causas económicas desde 01/05/2020

QUINTO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite informe que obra al folio 226a230 y que se da por reproducido. Recoge que del examen de las actas de reunión en periodo de consultas se obtiene que el proceso de negociación se siguió con comisión integrada por representantes de los sindicatos de UGT y CCOO

Por parte de la IPTSS se descarta la concurrencia de elementos de vicio de consentimiento en la finalización del acuerdo, se descarta la intención de percibo de prestaciones de desempleo indebidas.

SEXTO.- En DIRECCION000 (Granada) constan 449 aperturas por 656499 euros, entre 01/01/2019 y 30/04/2020. María Rosa 80 aperturas , María Inés 68 aperturas, Torcuato 79 aperturas, Roque 49 aperturas, Virgilio 73 aperturas, Resto de abogados de oficina 100 aperturas (folio 481 y siguientes que se dan por reproducidos)

En fecha 13/11/2020 el controller de DIRECCION004 certifica que el número de asuntos de los que el actor figura como responsable y aun no están concluidos es de 45; frente a los 46,177, 164 y 73 de otros abogados que refiere

SEPTIMO.- En fecha 02/03/2020 la mercantil DIRECCION002 suscribe contrato de trabajo temporal con Andrés como agente comercial (folios364a368) , eventual para atender refuerzo campaña captación clientes estimada duración de un año

OCTAVO.- A fecha 16/11/2020 el actor consta de alta por la mercantil DIRECCION000 (folio 375)

NOVENO.-En fecha 04/03/2019 la mercantil DIRECCION000 data comunicación dirigida al actor y en la que le comunican su traslado a las oficinas de Málaga. Interpuesta demanda por el actor y tramitados autos 193/2019 ante el Juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad, desiste de la misma en fecha 11/3/2019.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Roque, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por las partes contrarias. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, abogado de profesión, interpuso demanda en solicitud de que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del expediente de suspensión temporal de empleo adoptado por la empresa dejando aquél sin efecto respecto de su persona, así como que se condenase a las empresas demandadas a abonarle una indemnización de daños y perjuicios por importe de 80.000 €.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 4 de enero de 2021 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Debe tenerse en cuenta el ejercicio en las presentes actuaciones de una acción individual de impugnación de la suspensión del contrato del trabajador acordada en un expediente de regulación temporal de empleo por causas productivas que concluyó por acuerdo de 27 de abril de 2020 y que afectó a 15 trabajadores de Almería Córdoba, Granada y Madrid, la cual ha de seguirse por el trámite establecido en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dicha pretensión se acompaña de la invocación de violación de los derechos fundamentales del trabajador con solicitud del abono de una indemnización de 80.000 €, por lo que no cabe sino considerar aquélla como susceptible de recurso en razón de la cuantía y de la propia materia. Circunstancia que también concurriría al tratarse de una decisión colectiva adoptada por la empresa por el número de trabajadores afectados en relación al total de los habidos en la empresa, independientemente de que la impugnación de la misma sea puramente individual como ocurre en el supuesto examinado ( artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

No cabe en consecuencia, sino desestimar la inicial alegación de la empresa demandada acerca de la inadmisibilidad del recurso que se plantea en el escrito de impugnación interpuesto.

TERCERO.- Propone el recurrente en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas en los términos que a continuación se resumen.

Modificación del hecho probado primero recogiendo una antigüedad del trabajador de 30 de abril de 2012 así como resultando aplicable el convenio colectivo de oficinas y despachos de Granada.

Modificación del hecho probado segundo con el añadido de que los distintos códigos cuenta de cotización en Seguridad Social de la empresa ' DIRECCION000 aparecerían activos desde el 15 de abril de 2020. Adición del siguiente inciso: ' DIRECCION000. forma parte de un grupo de empresas laboral integrado por las sociedades ' DIRECCION001', ' DIRECCION006', ' DIRECCION003', ' DIRECCION005', ' DIRECCION004', y ' DIRECCION002', cumpliéndose con los requisitos exigidos de dirección unitaria en la figura de don Mario, imagen externa de unidad (bajo la marca DIRECCION004), caja única (al ser ' DIRECCION001 la receptora de todos los ingresos por asuntos de todas las sedes) y trasvase de trabajadores entre las distintas sociedades.'.

Modificación del hecho probado tercero el añadido del siguiente inciso: 'En fecha 16 de noviembre de 2020, el actor otorga acta notarial ante el Notario de Granada D. Luis Ignacio Medina Medina (protocolo 1430) en el la que se protocolizó un mensaje de audio remitido por Alejandra, en fecha 27 de abril de 2020, a las 16:03 horas a un grupo de whatsapp del que el actor formaba parte en el que, entre otras circunstancias expresa lo siguiente:

Si deciros que a pesar de que el compañero haya aceptado esta propuesta de la UGT pues no estuvo ni el otro día ni éste y entonces pues aquí se me ha quedado este marrón, que no es poco, pero que esto es lo que puedo decir y hasta aquí hemos llegado (por párrafo cuarto).

En el caso de que no hubiese firmado el acuerdo, que todavía no lo he firmado obviamente y lo estoy comentando, en caso de que no se hubiese firmado (folio 467 de, último párrafo).

Pero que el hecho de negarme a firmar el acta que todavía como os digo no he firmado pues también lleva aparejado que os vayáis sí o sí al desempleo sin nada, sin nada es sin complemento los meses siete y ocho (folio 468, párrafo segundo).'.

Modificación del hecho probado quinto con el añadido de los siguientes párrafos finales: 'Igualmente se recoge en el informe que:

' DIRECCION000. aparece inscrita en el RGSS con el CCC activos (a fecha de actuación inspectora) en las provincias de Almería, Córdoba, Granada, Madrid y Sevilla (folio 226).

La empresa no aporta informes técnicos a que se refiere el artículo 18.3 del Real Decreto 1483/2012 , limitándose acompañar la certificación expedida por el representante de la entidad en la que, en referencia a lo que resulta del software de la empresa, argumenta una disminución del volumen de negocio. No se precisa los parámetros ni las actuaciones que se han tenido en cuenta para las cifras que aporta; ni siquiera indica a qué software se refiere. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en el artículo 1.2 del Real Decreto 1483/2012 antes citado la disminución de ingresos ordinarios o ventas podría estar referida a causas de naturaleza económica sin que por otra parte, se aporta documentación fiscal y contable que permita contrastarla, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la misma norma (folio 228).

De acuerdo con lo recogido en el acta de la primera reunión de la comisión negociadora de fecha 22 de abril de 2020, los criterios de selección de los afectados por la medida han sido los siguientes aparte del mantenimiento de la actividad del despacho:

1) los que tienen un menor salario por el perjuicio sea menor.

2) los más jóvenes y con menor carga de trabajo.

3) los que tienen una menor previsión de negocio y por consiguiente de actividad (folio 229).'.

Modificación del hecho probado sexto, que quedaría redactado en los términos siguientes: 'En DIRECCION000 (Granada) constan 449 aperturas por 656.499 €, entre 1 de enero de 2019 y 30 de abril de 2020. María Rosa 80 aperturas por importe de 208.163 €, María Inés 68 aperturas por importe de 107.361 €, Torcuato 79 aperturas por importe de 61.822 €, Roque 49 aperturas por importe de 60.833 € y Virgilio 73 aperturas por importe de 56.815 €. Resto de abogados de oficina 100 aperturas (folio 481 y siguientes que se dan por reproducidos).

En el caso de Torcuato, se aprecia la duplicidad de tres aperturascorrespondientes a los clientes Marcelina (800 €), Mariana (800 €) y Milagrosa (1000 €), razón por la cual dicha cifra de 61.822 € debe rebajarse en 2.600 € para alcanzar la cifra de 59.222.

En fecha 13 de noviembre de 2020 el controller de DIRECCION004, D. Salvador (que a su vez ostenta el cargo de administrador único de la compañía DIRECCION000.) certifica que el número de asuntos de los que el actor figura como responsable y aún no están concluidos es de 45; frente a los 46 de Virgilio, 177 de María Rosa, 164 de María Inés y 73 de Torcuato. Dicho certificado recoge los asuntos hasta el día de emisión del mismo por el señor Salvador, de tal forma que si se tienen en cuenta los asuntos no concluidos a fecha 30 de abril de 2020 (y se omiten los duplicados), el actor figura como responsable de 45, 46 de Virgilio, 148 de María Rosa, 134 de María Inés y 43 de Torcuato).'

Modificación del hecho probado séptimo con el añadido del siguiente inciso final: 'Igualmente constan acreditadas las siguientes contrataciones, publicitadas de forma interna por el despacho DIRECCION004, través de diversas comunicaciones semanales remitidas a sus trabajadores: el 5 de junio de 2020 se contrata a Mónica (folio 383), el 2 de julio a Antonio, Pedro Antonio y Artemio en Madrid (folio 383 y 390), el 17 de julio a Basilio en DIRECCION007 (folio 392), Blas (folio 393), Casiano (folio 394) y Cesar (folio 393) en Málaga, el 24 de julio a Cosme en Madrid (folio 398) y también en Madrid el 4 de septiembre Demetrio, Doroteo, Braulio, Eduardo, Marí Juana, Apolonia, María Angeles, Epifanio, Celso, Begoña en Madrid (folios 402 a 406), Gerardo como Cobo coordinador laboral en Almería, Granada y Malaga el 11 de septiembre (folio 407), Gregorio en Madrid (folio 412), Herminio en Málaga (folio 416), Jacinto en DIRECCION007 (folio 417), Joaquín en Madrid (folio 418), el 16 de octubre de 2020 José, Julio y Landelino en DIRECCION008 (folio 424 y 425), el 23 de octubre de 2020 Luis en Madrid (folio 428).'.

Adición de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: 'La demandada DIRECCION000. no ha atendido el requerimiento efectuado mediante auto de 6 de octubre de 2020 (folio 114 de las actuaciones) y confirmado mediante auto de 16 de noviembre de 2020 (folio 233), tras el recurso de reposición planteado por su representación procesal, consistente la aportación de informa de trabajadores en alta en todos los centros de trabajo de la empresa, limitándose a aportar el correspondiente al centro de trabajo de granada (folio 375).'.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Considera el recurrente como admisible la posibilidad de interponer una acción individual en cuanto al fondo de la suspensión colectiva de trabajo en el caso de haberse concluido mediante acuerdo. Pone de relieve que la única documentación aportada habría consistido en un documento emitido por el propio administrador único de la compañía ' DIRECCION000' en el que de forma incompleta y sesgada se recogerían datos del volumen de negocio contratado los días 1 a 20 de los meses de febrero, marzo y abril de 2020 del conjunto de centros de trabajo de la empresa. De las actas de las reuniones de la comisión negociadora se desprendería la falta de aportación de otra documentación diversa por lo que la parte social no se encontraba en disposición de emitir una opinión formada sobre la concurrencia de la causa productiva alegada. A lo que habría que añadir las nuevas contrataciones producidas en el seno de la empresa, lo que ahondaría más si cabe en la inexistencia de la causa económica o productiva alegada para justificar el ERTE, lo que evidenciaría una clara conducta incardinable en el dolo por ocultación, fraude de ley y abuso de derecho.

Plantea un motivo independiente la infracción del artículo 47 de Estatuto de los Trabajadores desarrollado por el artículo 17 y 18 del Real Decreto 1483/2012 en relación con el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020 de 18 de marzo. El recurrente pone de relieve cuáles eran los criterios establecidos en la comisión negociadora en orden a la determinación de los trabajadores afectados, aduciendo que dirigiría por su parte un elevado número de asuntos civiles y no mercantiles, y de otras áreas respecto de especialización que abarcarían el derecho tributario, de familia, inmobiliario, la querella penal y el derecho civil habiendo decidido el despacho como represalia por el ejercicio de sus derechos cortar la adjudicación de asuntos de tal forma que no tuviera acceso a la llevanza de clientes en la mismas condiciones que el resto de sus compañeros. Resultaría además que el trabajador no cumpliría los requisitos de edad, antigüedad y salario para resultar afectado, razón por la que sería preciso valorar los restantes criterios para acabar concluyendo que se habrían manipulado los datos e informaciones para encorsetar al actor dentro de los mismos. Realiza asimismo una crítica de la forma en que se habría llevado a cabo la valoración de los criterios de determinación de los trabajadores afectados. En realidad el recurrente jamás debería de haberse visto afectado puesto que un estudio integrado de los criterios de selección determinaría que existen compañeros que sí cumplirían todos los parámetros como en el caso de D. Torcuato que sería más joven y contaría con un salario más bajo, así como con un número ligeramente inferior de asuntos vivos y de asuntos contratados hasta el día 30 de abril.

Aduce asimismo en motivo independiente la infracción del artículo 47.1.10 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende que la comisión negociadora no habría existido válidamente constituida desde el inicio del proceso de negociación lo cual resultaría del acta notarial mencionada en el relato de hechos probados, así como que las teóricas firmas del representante de UGT en las actas no corresponderían entre sí. Existiría además fraude en el funcionamiento de la comisión negociadora, poniendo de relieve que la sesión del acta que culminaría con el acuerdo se habría iniciado las 10,45 horas de la mañana del 27 de abril de 2020 pero la señora Alejandra en el audio remitido al grupo de whatsapp de los trabajadores habría manifestado a las 16: 03 horas de dicho mismo día hasta en dos ocasiones que el acta no estaría firmada. Considera que dichas afirmaciones tendrían más validez que las realizadas en el acto de la vista oral por la señora Alejandra al no resultar viciadas y haber sido emitidas de forma unilateral y espontánea. La comisión negociadora no habría quedado adecuadamente conformada ni adoptados los acuerdos, lo que conllevaría que no habría un juego de mayorías equilibrado y sí una mayor capacidad de ocultación de datos por la parte empresarial al existir una representación de los trabajadores inadecuada, habiendo sido más correcto constituir la comisión conforme al artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores conformada por los trabajadores de la empresa que en este caso son letrados y con mayor conocimiento de la situación del grupo laboral.

Se niega asimismo la concurrencia de la causa productiva que se derivaría de la simple aceptación por parte de los sindicatos de certificados unilaterales no contrastados con los datos objetivos para dar validez a la causa alegada, debiendo hacerse hincapié en las dudas que se plantearían en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social remitido al Juzgado en fecha 19 de octubre de 2000 en el que solamente se haría mención al software de la empresa sin precisar los parámetros y actuaciones que se habrían tenido en cuenta para las cifras que se aportan y considerando la concurrencia de una causa más económica que productiva.

Se omitiría asimismo de forma dolosa a la representación de los trabajadores la voluntad del grupo de empresas de llevar a cabo las contrataciones durante el expediente de suspensión para reforzar la oficina de Madrid. La existencia del grupo de empresas sería palmaria como lo demuestra el hecho de que las mercantiles codemandadas operasen bajo una única marca denominada ' DIRECCION004' existencia de caja única como se reconoció en la contestación a la demanda, existiendo unidad de dirección así como apariencia externa de unidad ya que todas las sedes comparten página web denominación comercial y dominio de las direcciones de correo sus empleados, produciéndose un trasvase de asuntos y trabajadores entre distintas sedes ya que el propio actor inició sus servicios en ' DIRECCION005' para pasar a ' DIRECCION000' pero seguiría trabajando para la misma firma ' DIRECCION004'

Respecto de la petición indemnizatoria por considerar la existencia de discriminación por parte de la empresa, no debería olvidarse que después de disfrutar del permiso de paternidad de su primer hijo en febrero de 2019 y tras la exigencia del pago de gastos profesionales y su negativa al uso de dispositivos personales para ser controlado por la empresa, el trabajador habría sufrido represalia de la empresa comunicando su traslado a Málaga a sabiendas de que su mujer e hijo se encontraban en Granada, pleito del que se desistió por anular el traslado de la empresa la empresa en marzo de 2019 una vez interpuesta la demanda por vulneración de derechos fundamentales. La cuantificación de la indemnización se realizaría de acuerdo con los criterios establecidos por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, habiendo sido designado el trabajador ad hoc.

QUINTO.- Debe partirse en el supuesto examinado, del establecimiento de una suspensión de contratos establecida en la empresa en relación a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP en adelante) reguladas a partir de la declaración del estado de alarma y sus consecuencias en todos los órdenes, en especial en lo relativo a la libertad de circulación ( artículo 7 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19) y a la suspensión de los plazos procesales a virtud de lo acordado en la Disposición Adicional Segunda de la misma norma.

La medida acordada se basa por lo tanto en lo dispuesto en el artículo 23.1 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 cuando determinaba que: '1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID- 19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41. 4 del Estatuto de los Trabajadores .

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.'.

Añadiría por su parte el artículo 1 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en el ámbito de la Administración de la Justicia, una referencia a la posibilidad de tramitar el proceso de conflicto colectivo las demandas que versaren sobre suspensiones o reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Real decreto ley 8/2020 de 17 de marzo en cuanto que dichas medidas viniesen afectar a más de cinco trabajadores, realizando la indicación de los sujetos legitimados al efecto.

No se establece sin embargo limitación alguna a la posibilidad de ejercicio individual de impugnación por parte del trabajador afectado que ya recogía el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, por la vía prevista en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Determina el primero, que '1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.'.

La declaración de suspensión ha de basarse por lo tanto en las causas ETOP anteriormente mencionadas, cuya definición no sufre cambios específicos, si bien habrán de estar relacionados con las excepcionales circunstancias planteadas por la pandemia. En el supuesto estudiado se llegó a un acuerdo con la Comisión negociadora en la reunión celebrada en fecha 27 de abril de 2020 en el cual vino a establecerse la admisión de la concurrencia de la causa productiva alegada por la empresa, así como la duración de la medida por un periodo de ocho meses que debería de abarcar entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2020. De acuerdo con el mismo y mediante comunicación escrita efectuada al trabajador en fecha 29 de abril de 2020, vino a notificarse la suspensión del contrato por el periodo de tiempo expresado y por las causas productivas que se indicaban, al aparecer su nombre entre los tres trabajadores afectados del centro de trabajo de Granada, si bien la decisión afectó a otros de los centros de trabajo de Almería, Córdoba y Madrid.

Respecto de la impugnación individual emprendida por el trabajador, la misma habrá de quedar sujeta conforme a la regulación legal, a las limitaciones ya previstas en la norma, relativas a la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo finalmente alcanzado en el supuesto de autos. De acuerdo con aquélla igualmente, habrá de presumirse igualmente que concurren las causas justificativas invocadas en el acuerdo alcanzado.

Se aprecia a la vista de los diversos motivos de recurso planteados por la parte, la existencia de muy diversas alegaciones referidas a distintos aspectos del acuerdo alcanzado en fecha 27 de abril de 2020, como vendrían a ser las relativas a la documentación aportada en el proceso de negociación, la inadecuada constitución de la comisión representativa, la adopción de acuerdos por la misma en forma inapropiada, así como la existencia de dudas acerca de los términos de funcionamiento de dicha comisión y de la adopción de acuerdos en su seno. Circunstancia las expuestas que determinarían la negación acerca de la concurrencia de la causa productiva alegada.

Existe otro grupo de alegaciones formulada por el recurrente referidas a las nuevas contrataciones realizadas por la empresa así como la concurrencia de un grupo de empresas entre las codemandadas, que determinarían que las causas productivas establecidas de común acuerdo, resultaran inadecuadamente apreciadas por inexistentes.

El tercer grupo de imputaciones aparece referido a la designación de los trabajadores finalmente afectados por el acuerdo entre los que se encontraría el propio recurrente. Éste pone de relieve sin embargo que existirían otros trabajadores cuyo nombre cita, en los que concurrían efectivamente los requisitos previstos en orden a la determinación de los trabajadores que habrían de verse afectados por las medidas de suspensión. El recurrente viene a considerar que su designación final como afectado vendría a suponer una represalia en razón de sus actuaciones previas en defensa de sus derechos, habiendo llegado a plantear una demanda de tutela de derechos fundamentales que resultó finalmente desistida.

No puede considerarse por lo tanto, sino que por la naturaleza de las alegaciones formuladas en el recurso interpuesto, tanto los integrantes de la comisión representativa de los trabajadores como los propios trabajadores eventualmente afectados por la medida suspensiva en el caso de alcanzar éxito las alegaciones formuladas, deberían haberse sido llamados a las actuaciones en orden a plantear sus alegaciones y la adecuada defensa de los derechos que les correspondieran. Ello no sólo constituye una consideración de orden procesal abstracto sino que aparece además específicamente regulado en la normativa vigente cuando el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece la configuración de las partes en el proceso y una figura de Litis consorcio pasivo necesario: '2. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos.'.

Procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia y de todas las actuaciones a partir de la admisión a trámite de la demanda, para que como es preceptivo, se advierta a las demandantes en los presentes autos de la necesidad de que sea completada la demanda en los términos expuestos con el llamamiento de los interesados en la pretensión contenida en la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por poder afectarles la resolución que se dicte. No corresponde realizar pronunciamiento alguno sobre los restantes motivos del recurso en razón de la admisión de la excepción opuesta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.- Que apreciando de oficio la excepción de litis consorcio pasivo necesario y sin examinar la cuestión de fondo suscitada por el demandante D. Roque, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 4 de enero de 2021, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a ' DIRECCION000', ' DIRECCION004', ' DIRECCION001', ' DIRECCION006', ' DIRECCION006', ' DIRECCION003', ' DIRECCION005', ' DIRECCION002', Ministerio Fiscal, en materia de suspensión del contrato de trabajo.

II.- Que acordamos reponer las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda para que por el órgano jurisdiccional se advierta a la parte demandante del defecto apreciado de no haber demandado a todos los interesados en las presentes actuaciones, para que lo subsane dentro del plazo de cuatro días, con apercibimiento que de no hacerlo le podrá deparar el perjuicio que pudiera derivarse. En el supuesto de que se subsane referido defecto, deberán proseguirse las actuaciones por el cauce legal, y dictarse sentencia con plena libertad de criterio, resolviendo sobre la cuestión de fondo planteada.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1506.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1506.21, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.