Sentencia Social Nº 480/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1663/2006 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001663/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00480/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014573, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001663 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Ángeles

Recurrido/s: ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA ATENTO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000935

/2005 DEMANDA 0000935 /2005

Sentencia número: 480/2006 /t/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a seis de Junio de dos mil seis,

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001663 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. VICTOR MARTÍNEZ OROSTÍVAR en nombre y representación de DOÑA Ángeles , contra la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000935 /2005, seguidos a instancia de Ángeles frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA ATENTO, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JOSÉ MARIA MORENO-YAGÜE MACIAS, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Ángeles ha venido prestando sus servicios para ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA desde el 18 de febrero de 2.000, con una categoría profesional de operador especialista y un salario de 1.381 euros mensuales.

SEGUNDO.- La actora prestaba sus servicios en el Centro de Atención de clientes de Moviestar encargado de gestionar las peticiones de baja. En dicho centro se reciben las llamadas telefónicas que o bien quieren darse de baja del servicio o bien quieren migrar su número de teléfono a tarjeta prepago desde contrato. El teleoperador debe intentar convencer al cliente de las bondades de Moviestar y, como último recurso, ofrecerle 2.000 puntos para la adquisición de un nuevo móvil. Si el cliente acepta, el teleoperador está autorizado a la asignación de estos puntos en la cuenta. La acumulación de puntos permite acceder ofertas en las que se otorgan más puntos. Estos son los únicos puntos que se pueden asignar a clientes desde el puesto de trabajo de la demandante.

TERCERO.- Los trabajadores tiene prohibido gestionar sus cuentas particulares directamente desde su puesto de trabajo, de tal modo que, si tiene derecho a puntos, debe telefonear al servicio de atención al cliente encargado de estas cuestiones y seguir el trámite correspondiente como si de un usuario externo se tratase.

CUARTO.- El día 18 de abril de 2.005 la actora se asignó a su cuenta personal y directamente desde su puesto de trabajo 2.000 puntos. Junto con esos 2.000 puntos y otros 5.000 de una promoción para todos los clientes que hicieran un canje, la actora generó un bono que no fue cancelado, y nuevamente otro bono el 25 de abril que también caducó.

QUINTO.- La empresa utiliza un sistema de control aleatorio de las gestiones realizadas por los teleoperadores. El 7 de septiembre y en el curso de una comprobación rutinaria, la empresa aprecia los movimientos que se han descrito.

SEXTO.- El 22 de septiembre de 2.005 y con efectos de ese mismo día, por los hechos descritos, la empresa comunica a la trabajadora su despido. El 23 de septiembre se notifica al Comité de Empresa.

SÉPTIMO.- El 20 de octubre de 2.005 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 4 de octubre.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ángeles contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la actora, absolviendo a la empresa de sus pedimentos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, S.A., en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la revisión de los hechos probados, pese a lo cual no se propone la modificación de ninguno de ellos, sino que se procede a efectuar una valoración de la prueba practicada, incluida la testifical, analizando la misma y exponiendo las conclusiones que según el recurrente han de extraerse de la misma, de manera que no siendo estas manifestaciones incardinables en el motivo alegado, ha de ser el mismo desestimado, toda vez que el Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario, únicamente puede interponerse por los motivos tasados establecidos en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo la Sala proceder la revisión de todo lo actuado, sino única y exclusivamente a la de los hechos probados que se señalen por el recurrente y ello sólo cuando las modificaciones que se insten se desprendan claramente de algún documento o pericia obrante en autos siendo condictio sine que non para que prospere la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, que se señale de forma concisa el hecho cuya modificación o adición se pretende y la redacción alternativa propuesta por el recurrente y sin estos requisitos no puede tener acogida, dada la naturaleza casacional y formalista, se insiste, del Recurso de Suplicación.

El segundo, por infracción del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que "en todo caso, debe estarse a la valoración de todas las circunstancias objetivas precisas en orden a ponderar la naturaleza de la sanción y no resulta baladí hacer valer los 5 años de antigüedad de la recurrente, a lo cual debe añadirse el agravio comparativo de verse en peor condición respecto a otros compañeros a quienes imputándoles idénticos hechos no han sido tan siquiera censurados, siendo esta trabajadora la curva de inflexión de empresa, siendo y dicho sea con el debido respeto, y ello para juicio de la Sala, desproporcionado la imposición de despido como sanción."

En la notificación extintiva de fecha 22/09/05, se le imputa a la actora, que ostenta la categoría de operador especialista, su actuación los días 19 y 25 de abril de 2005, al generar fraudulentamente sendos bonos nº 8837545 y 8936092, para poder realizar el canje de los puntos por un terminal, en los términos que al efecto se contienen en la citada comunicación (folio 59), a la que se refiere el Hecho Probado Sexto de la Sentencia de Instancia, lo que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 68.4 y 68.9 del III Convenio colectivo estatal para el sector de Telemarketing (BOE nº 107/2005, de 5 mayo), y con lo establecido en el artículo 54.2, apartados b) y d) del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 68 del III Convenio colectivo estatal para el sector de Telemarketing (BOE nº 107/2005, de 5 mayo), sanciona como falta muy grave, según el tenor literal que se trascribe, en su ordinal 4, "La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.", y en su ordinal 9, "La violación del secreto de correspondencia de cualquier tipo de documentos de la empresa o de las personas en cuyos locales o instalaciones se realice la prestación de los servicios, y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que, por la misión de su contenido, hayan de estar enterados, así como hacer uso indebido de la información contenida en las bases de datos, incumpliendo lo establecido en la vigente Ley de Protección de Datos."

A estos efectos, consta debidamente acreditado en las actuaciones, que la actora los días 19 y 25 de abril de 2005, se asignó a su cuenta personal y directamente desde su puesto de trabajo 2.000 puntos, para poder realizar el canje de puntos por un terminal, generando sendos bonos que caducaron al no ser utilizados (Hecho Probado Cuarto).

Y consta igualmente acreditado que los trabajadores tienen prohibido gestionar sus cuentas particulares directamente desde su puesto de trabajo, de modo que si tienen derecho a puntos deben solicitarlos como si de un usuario externo se tratase (Hecho Probado Tercero).

Conforme a lo expuesto, y debidamente acreditado que la actora se asignó a su cuenta personal y directamente desde su puesto de trabajo 2.000 puntos, para poder realizar el canje de puntos por un terminal, sólo le resta a la Sala, verificar el encuadramiento de la falta en el régimen sancionador convencionalmente establecido, y a estos efectos, el citado incumplimiento, a criterio de la Sala, no puede ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 68.4 y 68.9 del III Convenio colectivo estatal para el sector de Telemarketing (BOE nº 107/2005, de 5 mayo), debiendo ser calificado como una falta leve del artículo 66.6 del citado Convenio Colectivo, cuya literalidad se trascribe a continuación, "La inobservancia de las órdenes de servicios, así como la desobediencia a los mandos, todo ello en materia leve.", pues, en efecto, con su conducta la actora ha inobservado una orden de servicio, como es la prohibición empresarial de gestionar las cuentas particulares directamente desde el puesto de trabajo, debiendo de tenerse en cuenta, a mayor abundamiento, que los bonos así generados caducaron al no ser utilizados por la trabajadora (Hecho Probado Cuarto).

Así pues, acreditada la existencia de un incumplimiento contractual de la trabajadora no susceptible de ser calificado técnica y legalmente de muy grave, como ya hemos visto, habrá de declararse por la Sala que la calificación empresarial de la falta no es adecuada y debiéndose rectificar la sanción de despido impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, en fecha veintisiete de diciembre de dos mil cinco , en autos nº 935/2005 seguidos a instancia de DOÑA Ángeles contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., y revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 22/09/05 , condenando a la mercantil ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 11.395,4 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 45.40 €/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000166306 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día ... por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.