Sentencia Social Nº 480/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2861/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002861/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00480/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040780 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2861/2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Arturo

Recurrido/s: MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA MAPFRE, LIMPIEZAS DE FACHADAS SAN MARTIN SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA nº: 761/2008

M.R.

Sentencia número: 480/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 23 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2861/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de D. Arturo , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 761/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, LIMPIEZAS DE FACHADAS SAN MARTIN SL, en reclamación por indemnización por daños y perjuicios, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Arturo con DNI NUM000 , nacido el 23-10-51 venía prestando servicios para la empresa demandada Empresa de Limpieza de Fachadas San Martín S.L. desde el 11-5-06 con la categoría profesional de Ayudante de limpieza de fachadas y percibiendo un salario diario de 34,3 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 18-5-06 cuando el demandante estaba prestando servicios para la empresa demandada en la limpieza de la fachada de una vivienda unifamiliar en San Martín de la Vega junto con otro compañero, en concreto en la zona del garaje, y estando la escalera apoyada en el tejadillo del garaje a una altura de unos tres metros, contando la misma con tacos de goma en su parte inferior para agarrarse al suelo y con tacos de goma en los escalones, y el demandante subido en la misma llevando a cabo las labores de limpieza de la fachada, cuando se dispuso a bajar de la escalera y encontrándose a la mitad de la misma, aproximadamente un metro y medio, se cayó al suelo.

TERCERO.- Como consecuencia de dicho accidente el trabajador fue dado de baja por incapacidad temporal y tras emitirse alta con informe propuesta y dictaminarse por el EVI secuelas consistentes en secuela de fractura conminuta calcáneo derecho intervenida, artrodesis subastragalina con injerto óseo derivadas del accidente de trabajo y además necrosis avascular cabeza femoral derecha y coxartrosis bilateral, se dictó resolución por el INSS en fecha 26-6-07 reconociendo al actor que sus lesiones son constitutivas de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión de ayudante de limpieza, así como el derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora de 12.127,50 euros anuales con efectos económicos desde el 1-7-07 que se abonará en doce pagas, sin perjuicio de las revalorizaciones que legalmente procedan y siendo responsable del pago la Mutua FREMAP.

CUARTO.- Por resolución de fecha 31-8-04 el actor fue declarado en incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de 3ª mecánico y derivada de enfermedad común, reconociéndole una pensión del 55% de la base reguladora de 775,78 euros mensuales con cargo al INSS y efectos económicos a partir del día siguiente al agotamiento de la prestación por desempleo al haber optado el actor por percibir la prestación por desempleo hasta su agotamiento.

QUINTO.- Consta que al iniciar el actor su prestación de servicios con la empresa demandada, ésta le hizo entrega al trabajador de toda la equipación correspondiente, consistente en los EPI,.en concreto la equipación que se refleja en el documento 2 de los aportados por la empresa cuyo contenido se da por reproducido.

El Plan de prevención de riesgos elaborado por FREMAP en relación a la limpieza de edificios se aporta por la demandada como documento 3 que se da por reproducido.

SEXTO.- En fecha 16-12-07 el actor solicitó la imposición a la empresa demandada de recargo por falta de medidas de seguridad derivado del accidente de trabajo sufrido por el mismo el día 18-5-06, instruyéndose el oportuno expediente administrativo y dictándose resolución en Junio del 2008 por la Entidad Gestora, declarando la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral que sufrió el trabajador D. Arturo el día 18-5-06 y ello en los términos que constan en el documento obrante a los folios 234 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido.

Dicha resolución es firme.

SEPTIMO.- Por resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 12-9-08 se reconoció al actor un grado de minusvalía del 41% indicándose en el dictamen del EVO como secuelas, limitación funcional del miembro inferior por fractura, limitación funcional en miembro inferior por necrosis aséptica ósea y enfermedad del aparato respiratorio por neuropatía.

OCTAVO.- La empresa demandada a la fecha del accidente de trabajo tenía suscrita con la Entidad Aseguradora MAPFRE EMPRESAS Compañía de Seguros y Reaseguros, una póliza de responsabilidad civil en los términos y cuantía que obran en el documento 5 de los aportados por la aseguradora.

NOVENO.- El actor percibió del INSS por prestación de incapacidad permanente total la suma de 1.552.,24 euros en el año 2005, la suma de 6.231,47 euros en el año 2006,

la suma de 3.269,07 y de 4.638,75 euros en el año 2007 y la suma de 9.820,14 euros en el año 2008.

DECIMO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de junio de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el trabajador demandante una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte demandante en el que, como único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 1101 del Código Civil . Según la parte recurrente, siendo cierto lo que se afirma en la sentencia de instancia en relación con los supuestos de incumplimiento empresarial y respecto de los hechos que concurrieron en el siniestro laboral, "incluso la exención de responsabilidad por cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo", somete a la consideración de esta Sala el hecho de que el demandante tuviera una experiencia profesional de tan solo tres días al momento de ocurrir el siniestro, lo que evidencia la falta de destreza para poder cumplir con sus deberes. Esta circunstancia es la que provoca la imprudencia del empresario.

El motivo está destinado al fracaso porque la parte recurrente, como bien indica la recurrida, al impugnar el recurso, está introduciendo unas circunstancias que no fueron invocadas en la instancia y sobre las que la parte demandada no se pudo defender ni el juez de instancia valorar prueba alguna ni pronunciarse al respecto. Por tanto, esta Sala no puede conocer de la misma al ser el recurso de suplicación de carácter extraordinario en donde este Tribunal tiene limitadas las facultades de cognición a los temas que las partes hayan planteado y debatido en la instancia.

Por otro lado, el argumento tan simple que presenta la parte implicaría que cualquier siniestro producido en periodo de prueba o en los primeros días de la contratación, cuando no existiera ese pacto, tuviera como consecuencia ineludible una responsabilidad empresarial sin más, lo que ninguna norma impone. Lo que establece la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es que el empresario de formación a los trabajadores en materia preventiva al momento de la contratación (artículo 19.1 de la citada Ley ) y en este punto nada se ha cuestionado.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Arturo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2010 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a EMPRESA LIMPIEZA SAN MARTIN, S.L. y MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación sobre indemnización por daños y perjuicios, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2861-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.